Algemene beginselen van bewijs in het bestuursrecht: een analyse van het positief recht en een blik op de toekomst

Dr. Annelien STIJLEMAN

Knowledge manager en researcher bij GSJ-advocaten en vrijwillig wetenschappelijk medewerker bij de Universiteit Antwerpen

Besturen nemen talloze beslissingen die gebaseerd zijn op feiten: vergunningen, tuchtstraffen, benoemingen, studievoortgangsbeslissingen, ... Soms zijn deze feiten gemakkelijk vast te stellen, maar vaak rijzen er bewijsproblemen. Opmerkelijk is dat er in het bestuursrecht geen sprake is van een algemene, systematische aanpak van bewijsgerelateerde vragen, noch in de regelgeving noch in de (bestudeerde) rechtspraak. Deze bijdrage vat de belangrijkste bevindingen en aanbevelingen samen van het doctoraatsonderzoek dat beoogde deze lacune op te vullen. Dat gebeurde door, aan de hand van een analyse van de rechtspraak van de Raad van State, de Raad voor Vergunningsbetwistingen en de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen, en via functionele rechtsvergelijking met het Nederlandse, Franse en Duitse bestuursrechtssysteem, de algemene regels en beginselen in kaart te brengen die het bewijs in het bestuursrecht beheersen en zouden moeten beheersen. De bijdrage eindigt met een aantal stellingen en aanbevelingen aan het bestuur, de bestuursrechter(s) en de regelgever(s).

I. Inleiding

A. Bewijs van de feiten in het bestuursrecht: nood aan algemene theorievorming

1. Besturen nemen dagelijks talloze beslissingen. De concrete inhoud van deze beslissingen is heel uiteenlopend en wordt bepaald door de tak van het bijzonder bestuursrecht die de casus of het geschil beheerst. Aan al deze bestuurlijke beslissingen liggen echter steeds bepaalde feiten ten grondslag. Het zijn die feiten die het bestuur ertoe brengen een bepaalde beslissing al dan niet te nemen. Bij een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen bepalen de volgende feiten bijvoorbeeld vaak of een project al dan niet voor vergunning in aanmerking komt: de grootte en de functie van de te bouwen constructie, de eventuele milieu-, visuele en/of mobiliteitshinder die de constructie zou teweegbrengen, de inpasbaarheid van de constructie in de in de omgeving bestaande toestand, ... In een selectieprocedure voor een ambtenaar staat het bewijs van volkomen andere feiten centraal: het diploma waarover de kandidaat beschikt, zijn eerdere werkervaringen, zijn examen- of testresultaten, zijn motivatie, ... Op basis van die feiten zal het bestuur beslissen wie als de meest geschikte kandidaat kan worden gekwalificeerd. In tuchtzaken tegenover ambtenaren maakt het bewijs van de ten laste gelegde feiten de kern uit van de tuchtprocedure. In het onderwijscontentieux is het ultiem te bewijzen feit dat de student de vereiste kennis, vaardigheden en competenties bezit alvorens hij geslaagd kan worden verklaard voor een opleiding(sonderdeel). Deze voorbeelden tonen aan dat het van primordiaal belang is dat het bewijs van die op zich zeer uiteenlopende feiten kan worden geleverd. Bestuurlijke beslissingen die gebaseerd zijn op feiten waarvan het bestaan niet deugdelijk is bewezen, zullen door het toezichthoudende bestuur of de rechter onwettig worden bevonden.

2. Sommige feiten zijn eenvoudig vast te stellen en dus te bewijzen.¹ Andere feiten veronderstellen dan weer een zorgvuldig en nauwkeurig onderzoek alvorens het bestuur ze als bewezen kan beschouwen en ze als basis voor een bestuurlijke beslissing kan gebruiken. Het gaat dan vaak om feiten die een zekere appreciatie of interpretatie vergen.

3. In het Belgische bestuursrecht bestaat geen algemene regelgeving die handelt over het bewijsrecht.² Evenmin maakte het bewijs van de feiten in het bestuursrecht eerder al het voorwerp uit van algemene theorievorming in de Belgische rechtsleer.^3,4 De wetenschappelijke aandacht voor het bestuurlijk bewijsrecht blijft tot op heden m.a.w. eerder beperkt.⁵ Ook in de rechtspraak van de bestuursrechters wordt zelden uitdrukkelijk ingegaan op bewijskwesties. Bestuursrechters kwalificeren geschilpunten zelden als bewijsproblemen. Van een algemene, systematische aanpak van bewijsgerelateerde vragen is dus geen sprake, noch in de regelgeving, noch in de rechtspraak. Bijgevolg is er, wat het bewijs van de feiten in het bestuursrecht betreft, weinig duidelijkheid en rechtszekerheid voor burgers, besturen en (bestuurs)rechters. Ondanks het wetenschappelijke en maatschappelijke belang ervan ontbrak dus lang een algemene theorie over het bewijs van de feiten in het bestuursrecht. Deze bijdrage vat de belangrijkste bevindingen en aanbevelingen samen van het doctoraatsonderzoek van de auteur, dat deze lacune probeerde te vullen.⁶

B. Opzet, afbakening en structuur van deze bijdrage

4. Deze bijdrage beoogt een overzicht te geven, op hoofdlijnen, van de algemene beginselen die het bewijs van de feiten in het bestuursrecht naar positief recht beheersen. Deze betreffen zowel het bewijs van de feiten bij de initiële bestuurlijke besluitvorming, de bestuurlijke besluitvorming in beroep, als voor de bestuursrechter. Regelgever(s), burgers, besturen en bestuursrechters kunnen deze algemene theorie als leidraad gebruiken wanneer zij met bewijsproblemen worden geconfronteerd.

De bestuurlijke handhaving maakte geen deel uit van het onderzoek (met uitzondering van het tuchtrecht⁷). Evenmin onderzocht ik - om redenen van haalbaarheid - in hoeverre het bewijs naar intern, Belgisch bestuursrecht wordt beïnvloed door regels en principes van EU-recht. Uit eerder onderzoek is immers gebleken dat de invloed van het EU-recht op het bewijs in de nationale rechtsstelsels zeer versplinterd en sterk sectoraal gekleurd is.⁸ De invloed van artikel 6 EVRM op het bestuurlijk bewijsrecht komt wel grondig aan bod, nu de meeste geschillen met besturen vandaag onder het beschermingsbereik van dat artikel vallen en het dus van groot belang is voor het algemeen bestuursrecht.⁹

5. De vraag naar welke beginselen het bestuurlijk bewijsrecht beheersen valt uiteen in diverse deelvragen. Zowel bij de initiële bestuurlijke besluitvorming, bij de bestuurlijke besluitvorming in beroep als naar aanleiding van een geschil voor de bestuursrechter rijzen vragen naar het «wie, wat en hoe» van het bewijs van de feiten. Allereerst rijst de vraag naar de bewijslast: wie moet in het bestuursrecht het bewijs van feiten leveren?¹⁰ Vervolgens zal de vraag naar het voorwerp van het bewijs aan de orde zijn: van welke feiten moet diegene die de bewijslast draagt, het bewijs leveren?¹¹ Het voorwerp van het bewijs is nauw verbonden met de vraag naar de bewijsstandaard: met welke graad van zekerheid moet het bewijs van de feiten worden geleverd?¹² Tot slot rijst ook de vraag naar de wijze waarop het bewijs van feiten kan worden geleverd. Welke bewijsmiddelen komen in aanmerking voor het bewijs van feiten en welke bewijswaarde genieten zij?¹³

6. Om in kaart te brengen welke beginselen naar geldend recht het bestuurlijk bewijsrecht beheersen, steunde het onderzoek vooral op een analyse van de rechtspraak van de Raad van State, nu die de algemene bestuursrechter is maar ook de cassatierechter ten aanzien van de meeste bijzondere bestuursrechters. Daarnaast werd de rechtspraak van twee bijzondere bestuursrechtscolleges bestudeerd: de Raad voor Vergunningsbetwistingen (beperkt tot rechtspraak in de sfeer van het recht van de ruimtelijke ordening¹⁴) en de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen. Het burgerlijk en strafrechtrechtelijk bewijsrecht alsook het Nederlandse¹⁵, Franse¹⁶ en Duitse¹⁷ bestuursrecht vormden een belangrijke inspiratiebron, voornamelijk voor het formuleren van een begrippenkader en voor het normatief deel, namelijk met het oog op het formuleren van voorstellen voor het opvullen van eventuele lacunes in het bestuurlijk bewijsrecht en/of om aanpassingen voor te stellen.¹⁸

7. Hierna bespreek ik de uitdagingen bij het formuleren van een algemene theorie over het bestuurlijk bewijsrecht (II.). Vervolgens formuleer ik de principes die het bestuurlijk bewijsrecht vandaag naar positief recht beheersen (III.). Ik eindig met een aantal stellingen en aanbevelingen t.a.v. besturen, de (onderzochte) bestuursrechters en de regelgever(s) (IV.).

II. Uitdagingen bij het formuleren van een theorie over de algemene beginselen van bewijs in het bestuursrecht¹⁹

8. Een aantal specifieke kenmerken van het bestuursrecht bemoeilijkt de algemene theorievorming inzake het bewijs.²⁰ Het betreft o.m. de uitzonderingspositie die het bestuur bekleedt (A, B en C), de diversiteit aan procedurestappen (D) en bestuursrechters en het zeer diverse begrippenapparaat dat die laatsten hanteren bij het beantwoorden van bewijsgerelateerde vragen, bijvoorbeeld wat de bewijsstandaard betreft (E). Dat laatste toont meteen ook aan dat bestuursrechters vandaag vaak weinig bewust omgaan met het «bestuurlijke bewijsrecht».

A. Plicht voor het bestuur om te handelen in het algemeen belang

9. Het bestuur moet steeds handelen in het algemeen belang. Dat het bestuur het algemeen belang moet behartigen impliceert ook dat het een aantal specifieke plichten draagt. Zo moet het bestuur de beginselen van behoorlijk bestuur naleven. Het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel vormen de belangrijkste bron van plichten voor het bestuur inzake het bewijs van de feiten.²¹

B. Belang van het vermoeden van wettigheid

10. Daarnaast is het bestuurlijk handelen ook bekleed met een aantal voorrechten. Een van die voorrechten betreft het vermoeden van wettigheid. Op basis van het vermoeden van wettigheid wordt een bestuurlijke beslissing geacht in overeenstemming te zijn met het recht zonder dat het bestuur vooraf een beroep moet doen op een rechter.²² Het betreft echter een weerlegbaar²³ vermoeden, dat dus voor een ander bestuur (in het kader van een bestuurlijk beroep), de burgerlijke rechter²⁴ of de bestuursrechter kan worden betwist.²⁵ Het vermoeden van wettigheid heeft verder tot gevolg dat het louter instellen van een beroep bij een bestuur of een vordering bij een burgerlijke of een bestuursrechter in beginsel geen schorsende werking heeft, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.²⁶ Het vermoeden van deskundigheid dat organen van de onderwijsinstellingen genieten, is een verbijzondering van het vermoeden van wettigheid.²⁷

11. Het vermoeden van wettigheid strekt zich uit tot de feitelijke motieven die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke beslissing.²⁸ Ook het onderzoek van het bestuur naar die feitelijke motieven wordt geacht wettig te zijn en op een zorgvuldige en objectieve wijze te zijn gevoerd.²⁹ In principe komt een schending van het vermoeden van wettigheid dan ook neer op een schending van het materiëlemotiveringsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.

12. Het belang van het vermoeden van wettigheid voor de verdeling van de bewijslast en het bewijs van de feiten mag niet worden overschat. Ik stelde vast dat het vermoeden van wettigheid niet de impact heeft die we er initieel van zouden verwachten. Uit het vermoeden van wettigheid volgt niet dat de bestuurde het bewijs moet leveren van de feiten waaruit de «onwettigheid» van de bestuurlijke beslissing of het voorafgaand onderzoek blijkt.³⁰ Het vermoeden van wettigheid impliceert wel dat de bestuurde het initiatief moet nemen om een bestuurlijke beslissing aan te vechten bij een bestuur of de rechter.³¹ In die zin verlicht en verzacht het vermoeden van wettigheid de bewijslast voor het bestuur inzake de deugdelijkheid van de bestuurlijke beslissingen. Het louter opstarten van een beroepsprocedure³² of het formuleren van blote beweringen³³, het louter verwijzen naar stukken³⁴ of het poneren van een andere mening³⁵ volstaat echter niet om het vermoeden van wettigheid of deskundigheid te ontkrachten. Wat hiervoor wel vereist is, blijkt niet eenduidig uit de onderzochte rechtspraak. In de meeste arresten verwacht de bestuursrechter van de bestuurde precieze, concrete en overtuigende argumenten of gegevens.³⁶ Over welke graad van zekerheid de argumentatie van de bestuurde moet vertonen om het vermoeden van wettigheid of deskundigheid te ontkrachten, bestaat evenmin duidelijkheid.³⁷

C. Traditioneel ongelijke positie tussen bestuur en bestuurde

13. De traditionele ongelijkheid tussen het bestuur, dat het algemeen belang moet behartigen, en de bestuurde, die doorgaans slechts zijn persoonlijk belang nastreeft, is een andere belangrijke eigenschap van het bestuursrecht.³⁸ Die traditioneel ongelijke positie tussen het bestuur en de bestuurde speelt ook op bewijsrechtelijk vlak.³⁹ Zo beschikt een bestuur soms over meer informatie dan een bestuurde⁴⁰, wat resulteert in informatie-asymmetrie. Daarnaast heeft een bestuur doorgaans ook meer expertise en deskundigheid in huis. Ook op het vlak van onderzoeksmogelijkheden hebben besturen een streepje voor. De regelgever verleent het bestuur vaak uitdrukkelijke onderzoeksbevoegdheden. Besturen kunnen deze onderzoeksbevoegdheden vervolgens aanwenden om duidelijkheid te verkrijgen over bepaalde feiten die van belang zijn voor de bestuurlijke besluitvorming. Een theorie over de algemene beginselen die het bewijs in het bestuursrecht beheersen of zouden moeten beheersen, moet voldoende rekening houden met deze traditioneel ongelijke positie tussen bestuur en bestuurde.

D. Diversiteit in procedurestappen

14. Een bestuurlijke procedure kent daarnaast (potentieel) verschillende fasen. Ook dat is een belangrijk kenmerk van het bestuursrecht. Ik onderscheid de initiële bestuurlijke procedure, de procedure na het instellen van een bestuurlijk beroep en de procedure voor de bestuursrechter.⁴¹ Een theorie inzake de algemene beginselen die het bewijs in het bestuursrecht beheersen, moet al deze fasen omvatten.

E. Gebrek aan aandacht van de bestuursrechters voor de bewijsproblematiek

15. Gelet op de grote diversiteit aan bestuursrechters beperk ik me tot de analyse van de rechtspraak van de Raad van State, de Raad voor Vergunningsbetwistingen en de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen. De Raad van State is als algemene bestuursrechter bevoegd voor beroepen tegen definitieve eenzijdige bestuurlijke rechtshandelingen, tenzij de regelgever een bepaalde materie uitdrukkelijk aan zijn bevoegdheid heeft onttrokken en heeft toegewezen aan een bijzonder bestuursrechtscollege, dan wel aan de gewone hoven en rechtbanken. Als cassatierechter heeft de Raad van State ook het laatste woord wat betreft de invulling van de beginselen van behoorlijk bestuur en van eventuele (andere) bewijsrechtelijke beginselen. Daarnaast onderzoek ik de rechtspraak van twee bijzondere bestuursrechtscolleges. De keuze voor de analyse van de rechtspraak van de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen werd voornamelijk ingegeven vanuit de bijzondere relatie tussen de betrokken partijen in het hogeronderwijscontentieux. In het hogeronderwijscontentieux is er vaak sprake van een sterk interpersoonlijk aspect.⁴² Het is dan ook interessant om te onderzoeken of de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen rekening houdt met de specifieke kenmerken van de betrokken partijen bij het beantwoorden van bewijsgerelateerde vragen. De keuze voor de analyse van de rechtspraak van de Raad voor Vergunningsbetwistingen steunt op het gegeven dat aan (omgevings)vergunningsprocedures vaak een groot aantal feitelijke beoordelingen voorafgaat.⁴³ Het rechtspraakonderzoek van de Raad voor Vergunningsbetwistingen blijft beperkt tot het recht van de ruimtelijke ordening.⁴⁴

16. De bestudeerde bestuursrechters kwalificeren discussies over feiten zelden expliciet als bewijsproblemen en in het algemeen vond ik weinig expliciete referenties terug naar algemene principes van bestuurlijk bewijsrecht. De bestudeerde bestuursrechters zijn m.a.w. niet bewust bezig met het bestuurlijk bewijsrecht. Zij hanteren zelden het begrip «bewijs» (of een afgeleide daarvan) als trefwoord en/of relevante zoekterm. Dit leidt tot een heel uiteenlopende terminologie en een divers begrippenapparaat. Daarnaast bieden besturen en bestuursrechters traditioneel weinig inzicht in hun achterliggend bewijsoordeel. Welke bewijswaarde zij bijvoorbeeld hechten aan bepaalde bewijsmiddelen, blijft doorgaans onderbelicht.⁴⁵ Hetzelfde geldt voor de redenen waarom zij oordelen dat bepaalde beweringen bijvoorbeeld al dan niet aannemelijk worden gemaakt. Het gebrek aan aandacht van de bestuursrechters voor vragen inzake het bewijs van de feiten bemoeilijkte in belangrijke mate de zoektocht naar algemene beginselen die het bewijs beheersen. Toch vormde hun rechtspraak de belangrijkste bron van informatie om algemene beginselen uit te ontwaren die het bewijs van de feiten in het bestuursrecht beheersen, gelet op het gebrek aan algemene regelgeving en algemene theorievorming.⁴⁶

17. Ik ging daarbij ook na of de bestudeerde bestuursrechters de vragen naar het «wie, wat en hoe» van het bestuurlijk bewijsrecht al dan niet verschillend beantwoorden. Ik stelde vast dat de rechtspraak van deze bestuursrechtscolleges inzake het bewijs van de feiten in belangrijke mate gelijkloopt. De diversiteit aan bestuursrechters leidt met andere woorden niet tot significante uiteenlopende benaderingen van het bestuurlijk bewijsrecht. Binnen de Raad van State stel ik bovendien geen opvallende verschillen vast tussen de rechtspraak van de Franstalige kamers en de Nederlandstalige kamers.

III. Bewijs van de feiten in het bestuursrecht naar positief recht

A. Bewijslast

Met de bewijslast beantwoord ik de vraag naar wie verantwoordelijk is om het bewijs van bepaalde feiten in het bestuursrecht te leveren.⁴⁷ Deze vraag speelt zowel in de initiële bestuurlijke procedure, de bestuurlijke beroepsfase als de fase voor de bestuursrechter.

1° Initiële bestuurlijke procedure

a. Zorgvuldigheidsbeginsel en materiëlemotiveringsbeginsel staan centraal bij het feitenonderzoek

18. Het bestuur moet steeds het bewijs kunnen leveren van de deugdelijkheid, volledigheid en juistheid van de feiten waarop het zijn beslissing steunt. Dit vloeit voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. In de initiële bestuurlijke procedure stelt het bestuur de relevante feiten voor het eerst vast. Het bestuur kan vervolgens op basis van die feiten een beslissing nemen. In de initiële bestuurlijke procedure staan de feitenverzameling en de feitencontrole centraal. Daar de Raad van State als cassatierechter optreedt ten aanzien van de beslissingen van de bijzondere bestuursrechtscolleges, vullen de bestudeerde bestuursrechters beide beginselen, wat de feitenvinding en de feitenvaststelling betreft, nagenoeg op dezelfde manier in. Wel concludeer ik dat de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen in zijn rechtspraak meer aandacht besteedt aan de precaire en zwakkere positie waarin een student zich doorgaans bevindt en dus meer oog heeft voor de ongelijke positie van de bestuurde ten aanzien van het bestuur. Daarnaast blijkt uit de rechtspraakanalyse dat de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen - bij gebrek aan regelgeving ter zake - zich tegelijkertijd zeer soepel opstelt ten aanzien van een bestuur dat nalaat het administratief dossier tijdig te bezorgen.⁴⁸

19. Een zorgvuldig feitenonderzoek omvat enerzijds een verzamelplicht en anderzijds een verificatie- en onderzoeksplicht.

20. De verzamelplicht definieer ik als de plicht om de relevante feitelijke informatie en stukken te verzamelen waarop het bestuur vervolgens zijn beslissing kan steunen. Gelet op de afwezigheid van een geschil is in de initiële bestuurlijke besluitvormingsfase nog geen sprake van een echte bewijslast. Wie de verzamelplicht draagt, is afhankelijk van de aard van de bestuurlijke beslissing. Ik maak een onderscheid tussen beslissingen op aanvraag, ambtshalve beslissingen en beslissingen na een oproep door het bestuur.

21. Bij beslissingen op aanvraag, zoals vergunningen, draagt de bestuurde in principe de verzamelplicht.⁴⁹ De bestuurde wil van het bestuur een bepaald voordeel verkrijgen. Het is in beginsel dan ook zijn taak om de feitelijke informatie te verzamelen waaruit blijkt dat de voorwaarden om de beslissing op aanvraag te verkrijgen, ook effectief zijn vervuld. Dit geldt ook bij beslissingen na een oproep door het bestuur, zoals benoemingen, bevorderingen of overheidsopdrachten.⁵⁰ Ook hier vraagt de bestuurde aan het bestuur om een bepaald voordeel te verlenen. Bij beslissingen na een oproep door het bestuur neemt het bestuur echter initieel het initiatief en stuurt het op een bestuurlijke beslissing aan. Het bestuur is m.a.w. vragende partij en heeft er zelf ook baat bij dat een bestuurlijke beslissing wordt genomen. Dat het bestuur ook zelf vragende partij is en een voordeel haalt uit de bestuurlijke beslissing, verantwoordt en verklaart een extra inspanning van het bestuur om mee de relevante feiten te verzamelen. Bovendien moet het bestuur vooraf bepalen welke feitelijke informatie de bestuurde moet verstrekken en welke feiten dus moeten worden bewezen.⁵¹ Bij ambtshalve beslissingen, zoals tuchtstraffen en de ambtshalve in- of uitschrijving van een bestuurde in of uit het bevolkingsregister, draagt het bestuur in principe de verzamelplicht.⁵² Het bestuur initieert het besluitvormingsproces en wil ten aanzien van de bestuurde ambtshalve een bepaalde beslissing nemen. De bestuurde heeft met de start van de besluitvormingsprocedure in beginsel niets te maken. Bij ambtshalve beslissingen van bestraffende aard volgt de verdeling van de verzamelplicht uit het vermoeden van onschuld.⁵³ Het vermoeden impliceert ook dat van een bestuurde geen medewerking mag worden verwacht bij het verzamelen van de relevante feitelijke informatie.⁵⁴ Bij niet-bestraffende ambtshalve beslissingen mag de bestuurde de (zorgvuldige) feitenverzameling door het bestuur in beginsel niet verhinderen.⁵⁵

22. Hoewel het bestuur de feiten in principe zelf moet verzamelen, mag/kan het de verzamelplicht ook uitbesteden.⁵⁶ Het uitbesteden van de verzamelplicht, bijvoorbeeld door adviezen in te winnen, kan zelfs noodzakelijk zijn om met kennis van zaken te kunnen oordelen.⁵⁷

23. De verdeling van de verzamelplicht in de bestuurlijke besluitvormingsfase sluit in belangrijke mate aan bij de basisregel die in het burgerlijk bewijsrecht de bewijslastverdeling bepaalt.⁵⁸ Op grond van artikel 8.4, eerste lid BW moet de partij die meent een ander in rechte te kunnen aanspreken, de rechtshandelingen of feiten bewijzen die daaraan ten grondslag liggen. De partij die zich voor de rechter op een bepaald rechtsgevolg beroept, moet dus de feiten bewijzen die dat rechtsgevolg activeren (cf. het adagium «actori incumbit probatio»). Op grond van artikel 8.4, tweede lid BW moet hij die beweert bevrijd te zijn, op zijn beurt de rechtshandelingen of feiten bewijzen die zijn bewering ondersteunen (cf. het adagium «reus in excipiendo fit actor»).⁵⁹ Artikel 8.4 BW kan echter niet één op één worden toegepast, gelet op de eigenheid van het bestuursrecht. In de initiële bestuurlijke besluitvormingsfase is van een rechterlijke tussenkomst immers nog geen sprake. Daarnaast draagt het bestuur steeds de eindverantwoordelijkheid voor de beslissingen die het treft, ongeacht de aard van de bestuurlijke beslissing.

24. Wie de verzamelplicht draagt, draagt in principe ook het bewijsrisico.⁶⁰ Volstaat de verzamelde feitelijke informatie niet, dan zal de partij die de verzamelplicht draagt, hiervan dus de (nadelige) gevolgen ondervinden.

25. Eerder benadrukte ik dat de traditioneel ongelijke positie tussen bestuurde en bestuur ook speelt op bewijsrechtelijk vlak. Dit resulteert in informatie-asymmetrie, veelal in het voordeel van het bestuur. Voor de bestuurde is het bijgevolg vaak moeilijker om aan zijn verzamelplicht te voldoen. In deel IV doe ik een aantal voorstellen om deze traditioneel ongelijke positie van de bestuurde te compenseren.

b. Verificatie- en onderzoeksplicht voor het bestuur ongeacht de aard van de bestuurlijke beslissing

26. Ongeacht de aard van de bestuurlijke beslissing rust op het bestuur steeds een verificatie- en onderzoeksplicht. Dit volgt uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.⁶¹ Het bestuur moet de verzamelde feiten en stukken steeds aan een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek onderwerpen.⁶² Pas na een gedegen onderzoek kan het bestuur de feiten waarop het een beslissing wil steunen, op zorgvuldige wijze vaststellen.⁶³ De verificatie- en onderzoeksplicht geldt ook wanneer het bestuur (een deel van) de feitenverzameling heeft uitbesteed, omdat het bijvoorbeeld de vereiste kennis en/of technische expertise ontbeert. Het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel vormen dan ook de belangrijkste bron van plichten voor het bestuur inzake het bewijs van de feiten waarop het zijn beslissing steunt.⁶⁴ Ook in de andere bestudeerde rechtsstelsels geldt een verificatie- en onderzoeksplicht voor het bestuur. Wat de taakverdeling inzake de feitenverzameling in de bestuurlijke besluitvormingsprocedure betreft, verschillen de bestudeerde rechtsstelsels bijgevolg niet fundamenteel van elkaar. In het Belgische bestuursrecht vloeit de onderzoeks- en verificatieplicht echter voort uit de invulling door de rechter van het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Ook in het Franse bestuursrecht bepaalt de bestuursrechtspraak de verantwoordelijkheden van de partijen inzake de feitenverzameling.⁶⁵ In het Duitse en het Nederlandse bestuursrecht is de onderzoeksplicht voor het bestuur uitdrukkelijk regelgevend verankerd⁶⁶, hoewel ook in het Nederlandse bestuursrecht het zorgvuldigheidsbeginsel een belangrijke sturende rol speelt.⁶⁷

c. Dossierplicht voor het bestuur ongeacht de aard van de bestuurlijke beslissing

27. Uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel volgt dat het bestuur steeds de eindverantwoordelijkheid draagt voor de beslissingen die het treft. Dit impliceert dat het bestuur ook steeds de juistheid, volledigheid en deugdelijkheid moet kunnen bewijzen van de feiten waarop een beslissing steunt wanneer hierover discussie rijst. Het bestuur kan dit bewijs leveren aan de hand van de (motivering van de) bestuurlijke beslissing⁶⁸ of het administratief dossier⁶⁹. Hieruit leid ik een belangrijke dossierplicht af voor het bestuur. Enkel via een zorgvuldig samengesteld administratief dossier kan het bestuur in een eventuele latere procedure bewijzen dat het zich heeft gekweten van zijn taak tot zorgvuldige feitenverzameling en feitenonderzoek.⁷⁰ Het belang van het administratief dossier als bewijsmiddel blijkt ook uit de gevolgen die de bestudeerde bestuursrechters ingevolge de toepasselijke regelgeving moeten hechten aan het niet-, laattijdig of onvolledig neerleggen ervan.⁷¹ In een procedure voor de Raad van State heeft de niet- of laattijdige neerlegging tot gevolg dat het wettelijk vermoeden uit artikel 21, lid 3 RvS-Wet in werking treedt. Op grond daarvan beschouwt de Raad van State de feiten, zoals aangehaald door de verzoekende partij, als bewezen, tenzij de feiten kennelijk onjuist zouden zijn. Ook de Raad voor Vergunningsbetwistingen past dit vermoeden toe bij de niet-neerlegging van het administratief dossier.⁷² Bij de laattijdige neerlegging treedt het vermoeden echter pas in werking wanneer de griffier van de Raad voor Vergunningsbetwistingen het bestuur uitdrukkelijk heeft verzocht het administratief dossier alsnog te bezorgen en het bestuur hieraan geen gevolg geeft binnen de door de griffier bepaalde termijn.⁷³ Bezorgt het bestuur een onvolledig administratief dossier, dan wenden de referendarissen, auditeurs en/of bestuursrechters in principe hun onderzoeksbevoegdheden aan om het administratief dossier alsnog te vervolledigen, zeker wanneer stukken ontbreken die noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geschil.⁷⁴ Niettemin blijft het gebruik van die onderzoeksbevoegdheden doorgaans onder de radar, aangezien de arresten zelden uitdrukkelijk vermelden welke onderzoeksbevoegdheden desgevallend werden aangewend en door wie.

2° Bestuurlijke beroepsfase

28. De bestuurlijke beroepsfase impliceert het ontstaan van een geschil en/of onenigheid tussen het bestuur dat de initiële bestuurlijke beslissing heeft genomen, en de bestuurde die zich tegen deze bestuurlijke beslissing verzet. Uit het vermoeden van wettigheid volgt dat de bestuurde in principe als eerste aan zet is.⁷⁵ De bestuurde moet in beginsel aangeven waarom hij het oneens is met de feiten die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke beslissing. Het vermoeden van wettigheid impliceert dus een aanvoerings- en onderbouwingslast voor de bestuurde. Het bestuurlijk beroepsorgaan is een orgaan van actief bestuur. Het kan zich dus over alle aspecten van de zaak uitspreken.⁷⁶ Het bestuurlijk beroepsorgaan kan ook het feitenonderzoek overdoen en de feiten vaststellen.⁷⁷ De bestuurlijke beroepsfase vormt in die zin een tweede kans voor het bestuur om zijn verzamelplicht en onderzoeks- en verificatieplicht op een zorgvuldige wijze uit te oefenen. Zo een tweede feitenonderzoek bevordert de deugdelijkheid en de kwaliteit van de bestuurlijke besluitvorming.⁷⁸ Dat een bestuurlijk beroepsorgaan zijn beslissing niet in de plaats kan stellen (dit is het geval voor bestuurlijke beroepen zonder devolutieve werking), doet hieraan geen afbreuk. De omvang van het rechtsherstel dat een bestuurlijk beroepsorgaan kan bieden, staat immers los van zijn bevoegdheid om het feitenonderzoek en de feitenvaststelling over te doen.⁷⁹ De vraag rijst of het bestuurlijk beroepsorgaan ook verplicht is het feitenonderzoek over te doen wanneer de bestuurde hierover geen bezwaren heeft gemaakt. Als orgaan van actief bestuur is het bestuurlijk beroepsorgaan ook gebonden door het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.⁸⁰ In de bestuurlijke beroepsfase werken de plichten uit de initiële bestuurlijke besluitvormingsfase dan ook door. Hieruit afleiden dat het bestuur altijd en per definitie het feitenonderzoek en de feitenvaststelling moet overdoen, zelfs wanneer de bestuurde niet expliciet wijst op problemen inzake de feitenvinding door het initiële bestuur, is m.i. te verregaand. Het bestuurlijk beroepsorgaan zou m.i. echter wél ambtshalve moeten overgaan tot een eigen feitenonderzoek wanneer op basis van een eerste nazicht voor iedereen duidelijk is dat de feitenvinding door het initiële bestuur hiaten of onnauwkeurigheden bevat.

29. Wat de «overige feiten» betreft, draagt de bestuurde in de bestuurlijke beroepsfase wel de bewijslast.⁸¹ Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan feiten waaruit blijkt dat het bestuur of een lid ervan zich tijdens de bestuurlijke besluitvormingsfase partijdig zou hebben opgesteld. Bij bestuurlijke beroepen met een devolutieve werking kan het bestuurlijk beroepsorgaan eventuele problemen over die «overige feiten» zelf rechtzetten. In die zin beschikken dergelijke bestuurlijke beroepen ook over een belangrijke herstelfunctie.⁸²

3° Fase voor de bestuursrechter

30. In geval van blijvende onenigheid kan een bestuurde een procedure aanhangig maken bij de bestuursrechter. Ook in de fase voor de bestuursrechter is het onderscheid tussen de feiten waarop de bestuurlijke beslissing steunt en de «overige feiten» van belang.

31. Zoals eerder benadrukt, draagt het bestuur finaal de bewijslast inzake de deugdelijkheid, volledigheid en juistheid van de beslissingen die het treft. Het vermoeden van wettigheid verzacht en verlicht die bewijslast, maar zorgt niet voor een omkering ervan in het nadeel van de bestuurde. Een dergelijke omkering van de bewijslast zou immers haaks staan op de plichten die het bestuur draagt in de bestuurlijke fasen voorafgaand aan de fase voor de bestuursrechter. Uit het vermoeden van wettigheid volgt ook in de bestuursrechtelijke fase wel een aanvoerings- en onderbouwingslast voor de bestuurde wanneer hij de feiten waarop de bestuurlijke beslissing steunt, betwist.⁸³ De bestuurde moet een schending van het materiëlemotiveringsbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel aanvoeren en aan de hand van precieze en concrete gegevens argumenteren waarom hij het oneens is met de feiten waarop de bestuurlijke beslissing steunt.⁸⁴ Hierin onderscheidt het Belgische bestuursrecht zich van het Duitse bestuursrecht. Het recht op effectieve rechtsbescherming, zoals vervat in artikel 19(4) Grundgesetz, verzet zich uitdrukkelijk tegen het verlenen van een vermoeden van wettigheid aan bestuurlijke beslissingen. Rekening houdend met het principe van het ex officio-onderzoek, dat ook geldt voor de bestuursrechter, wordt in de fase voor de bestuursrechter op bewijsrechtelijk vlak relatief weinig van de bestuurde verwacht.

32. Het bestuur loopt finaal ook het bewijsrisico wanneer de deugdelijkheid van de feiten waarop het zijn beslissing heeft gebaseerd - en bij uitbreiding het zorgvuldig onderzoek daarnaar - niet is komen vast te staan. Het bestuur zal zijn beslissing dan immers geschorst, vernietigd of buiten toepassing gelaten zien.

33. Voert een bestuurde in zijn verzoekschrift «overige feiten» aan, dan wordt op het vlak van het bewijs méér van hem verwacht. Hier is sprake van een effectieve bewijslast voor de bestuurde. Het gaat bijvoorbeeld over feiten die aanleiding kunnen geven tot een schending van het onpartijdigheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betreft een toepassing van het bewijslastprincipe uit het burgerlijk bewijsrecht, zoals vervat in artikel 8.4 BW en artikel 870 Ger.W. Slaagt de bestuurde niet in zijn bewijslast, dan wordt de bestuurlijke beslissing niet geschorst of vernietigd. De bestuurde draagt dus ook het bewijsrisico wanneer de «overige feiten» niet zijn komen vast te staan. Uit het rechtspraakonderzoek blijkt dat de bestuurde er zelden in slaagt het bewijs van de «overige feiten» te leveren. In deel IV doe ik een aantal aanbevelingen om tegemoet te komen aan deze zware bewijslast voor de bestuurde.⁸⁵ Slaagt de bestuurde er uitzonderlijk in de «overige feiten» te bewijzen, dan impliceert dit bovendien niet per definitie de vernietiging of de schorsing van de bestreden beslissing. De bestuursrechter moet immers uitmaken of de feiten al dan niet juridisch kunnen worden gekwalificeerd als een schending van het aangevoerde beginsel van behoorlijk bestuur. Dit is doorgaans afhankelijk van een heel aantal randvoorwaarden.⁸⁶ Gelet op de zware bewijslast voor de bestuurde inzake de «overige feiten» zie ik ruimte voor een omkering van de bewijslast wanneer zijn argumentatie een voldoende graad van zekerheid vertoont.⁸⁷

34. De rechtspraakanalyse toont verder aan dat de bestudeerde bestuursrechters zich traditioneel en in theorie eerder terughoudend opstellen wat het feitenonderzoek en de feitenvaststelling betreft.⁸⁸ Hierin onderscheidt het Belgische bestuursrecht zich van de overige bestudeerde rechtssystemen. Zowel in het Nederlandse⁸⁹, Franse⁹⁰ als Duitse⁹¹ bestuursrecht geldt als uitgangspunt immers een actieve bestuursrechter die waar nodig zelf de feiten onderzoekt en vaststelt. Mogelijke verklaringen voor deze terughoudendheid van de bestudeerde bestuursrechters m.b.t. het feitenonderzoek en de feitenvaststelling zijn o.m. het principe van de scheiding der machten, de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van het bestuur, de beperkte herzieningsbevoegdheid van de bestuursrechters, het gebrek aan een omstandig wettelijk kader, een gebrek aan de vereiste technische deskundigheid en/of expertise en de druk om binnen een redelijke termijn een uitspraak te doen (en het gegeven dat het aanwenden van onderzoeksbevoegdheden procesverlengend werkt). Ik argumenteer echter dat de terughoudende opstelling van de bestuursrechters zich zou moeten beperken tot de kwalificatie en/of waardering van de feiten en het bepalen van de gevolgen die eruit voortvloeien. Wat het effectieve onderzoek naar en de vaststelling van de feiten betreft, beschikt het bestuur m.i. niet over een discretionaire beoordelingsbevoegdheid.⁹² Daarenboven verantwoorden het inquisitoriale karakter en de nood aan een meer finale geschilbeslechting m.i. een bestuursrechter die zelf actief de feiten onderzoekt en vaststelt.⁹³ Bovendien blijkt uit het onderzoek dat de terughoudende opstelling van de bestuursrechters niet altijd verenigbaar is met de vereiste van toegang tot een rechter oordelend met volle rechtsmacht in de zin van artikel 6 EVRM. Uit de rechtspraak blijkt immers dat het EHRM verregaande eisen stelt inzake het rechterlijk toezicht op de feiten en ook van de bestuursrechter een actieve houding verwacht.⁹⁴ Op grond van artikel 6 EVRM zal een bestuursrechter in sommige gevallen méér moeten doen dan concluderen dat de feiten onzorgvuldig zijn vastgesteld om het vervolgens aan het bestuur over te laten zijn huiswerk opnieuw te maken. Soms komt het wel degelijk aan de bestuursrechter toe om zijn onderzoeksbevoegdheden aan te wenden en de feiten zelf te onderzoeken en vast te stellen. In het licht van artikel 6 EVRM moet de bestuursrechter o.m. aandacht hebben voor de wijze waarop de bestuurlijke procedure is verlopen.⁹⁵ De bestuursrechter moet nagaan of het bestuur de procedurele waarborgen lopende de bestuurlijke besluitvormingsfase wel voldoende heeft geëerbiedigd. Daarbij mag de bestuursrechter niet uit het oog verliezen dat de relatie tussen het bestuur en de burger in beginsel gestoeld is op ongelijkheid, ook wat de bewijsvoering en de vaststelling van de feiten betreft. Het louter «terugsturen» van het feitenonderzoek naar het bestuur zal om die reden soms onverenigbaar zijn met de vereiste van «volle rechtsmacht». Om de wapengelijkheid tussen de partijen te garanderen, kan het frequenter aanwenden van de onderzoeksmogelijkheden waarover de bestudeerde bestuursrechters beschikken, nodig zijn. In deel IV ga ik hier dieper op in en formuleer ik op dit punt een aantal aanbevelingen voor de bestuursrechters.⁹⁶

35. Een logisch gevolg van deze terughoudende opstelling is dat de bestuursrechters zelden gebruik maken van de onderzoeksbevoegdheden waarover zij beschikken. Opvallend genoeg verschilt het Belgische bestuursrecht hierin niet van de andere bestudeerde rechtsstelsels. Ondanks een fundamenteel verschillend uitgangspunt inzake hun bevoegdheid wat het feitenonderzoek en de feitenvaststelling betreft, blijkt dat ook de Nederlandse⁹⁷, Duitse⁹⁸ en Franse⁹⁹ bestuursrechters hun onderzoeksbevoegdheden eerder zelden aanwenden. Wat België betreft, kan het beperkte gebruik van de onderzoeksbevoegdheden mogelijk ook worden verklaard door het vooronderzoek door de referendarissen respectievelijk de auditeurs bij de bestudeerde bestuursrechters. Dit vooronderzoek speelt een belangrijke rol en neemt een centrale plaats in binnen de bestuursrechtelijke procedure. De rol die de referendarissen en de auditeurs inzake het feitenonderzoek op zich nemen en de mate waarin zij daarbij eventueel gebruik maken van hun onderzoeksbevoegdheden, zijn echter niet transparant. De arresten van de bestudeerde bestuursrechters bevatten hierover doorgaans geen informatie. Dat de rechtspraak van de bestudeerde bestuursrechters weinig voorbeelden biedt waarin de onderzoeksbevoegdheden effectief worden aangewend, betekent dus niet noodzakelijk dat er geen gebruik van wordt gemaakt. Of en door wie bepaalde onderzoeksbevoegdheden worden aangewend, wordt echter zelden geëxpliciteerd in het uiteindelijke arrest.

36. Uit verschillende arresten leid ik echter af dat de bestudeerde bestuursrechters zich mogelijk meer mengen in de feitenvinding dan zij in theorie laten uitschijnen. Bestuursrechters vernietigen een bestuurlijke beslissing immers wel degelijk op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel of het materiëlemotiveringsbeginsel wanneer zij een hiaat in de feitenvinding door het bestuur ontdekken. Dit veronderstelt minstens impliciet een eigen onderzoek naar de feiten.¹⁰⁰

B. Voorwerp van het bewijs

1° Het voorwerp van het bewijs kan in het bestuursrecht niet op algemene wijze worden bepaald

37. Het voorwerp van het bewijs betreft dus de vraag welke feiten nu juist moeten worden bewezen.

38. Enkel wanneer een bestuur over alle relevante feitelijke informatie beschikt, kan het met kennis van zaken een beslissing nemen. Dit vloeit voort uit het materiëlemotiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.¹⁰¹ Over welke feitelijke informatie het bestuur precies moet beschikken, is in de initiële bestuurlijke besluitvormingsfase dermate afhankelijk van de aard van de bestuurlijke beslissing dat ik hierover moeilijk algemene uitspraken kan doen. Het voorwerp van het bewijs is bovendien afhankelijk van de aard van de bestuurlijke beslissing en de specifieke omstandigheden van de zaak. De vraag naar «wat» de bestuurde of het bestuur precies moet bewijzen in de initiële bestuurlijke fase, kan bijgevolg niet op algemene wijze worden beantwoord. Ook de regelgeving geeft zelden duidelijk aan welke feitelijke informatie precies moet worden aangereikt. Hierdoor is het voor een bestuur vaak niet helder waarvan het precies het bewijs moet leveren.

39. Ook in de fase voor de bestuursrechter kan het voorwerp van het bewijs niet op algemene wijze worden bepaald. Het voorwerp van het bewijs is immers afhankelijk van de schending die de bestuurde aanvoert. Daarnaast spelen ook in deze fase de precieze omstandigheden van de zaak een bepalende rol.

2° Wettelijke vermoedens kunnen het voorwerp van het bewijs bepalen

40. Wettelijke vermoedens kunnen het voorwerp van het bewijs bepalen. Bij een wettelijk vermoeden bepaalt de wet dat uit het bewijs van bepaalde feiten het bewijs van een ander feit moet worden afgeleid.¹⁰² De partij in wier voordeel het wettelijk vermoeden speelt, moet niet meer alle elementen bewijzen die haar recht ondersteunen, maar slechts enkele ervan of andere elementen. In die zin verlichten de wettelijke vermoedens de bewijslast. Ik denk hierbij aan de vermoedens van vergunning uit het recht van de ruimtelijke ordening.¹⁰³ Ook het vermoeden van de juistheid van het feitenrelaas van de verzoekende partij, wanneer het bestuur nalaat het administratief dossier (tijdig) te bezorgen in een procedure voor de Raad van State of de Raad voor Vergunningsbetwistingen, kwalificeer ik als een wettelijk vermoeden dat in het voordeel speelt van de bestuurde.¹⁰⁴

3° Feiten moeten in de fase voor de bestuursrechter maar worden bewezen voor zover ze worden betwist

41. Betwist een bestuurde de feiten die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke beslissing en het onderzoek daarnaar niet uitdrukkelijk in zijn verzoekschrift, dan blijft het vermoeden van wettigheid onverkort gelden. Het bestuur moet in dat geval niet het bewijs van de deugdelijkheid van zijn beslissing leveren. Die deugdelijkheid wordt immers vermoed.

42. Betwist de bestuurde de juistheid van de feiten waarop de bestuurlijke beslissing steunt wel in zijn verzoekschrift, dan kan het bestuur geen passieve en afwachtende houding aannemen. Het bestuur moet in dat geval op zijn beurt het feitenrelaas, zoals uiteengezet door de bestuurde, betwisten. Dit leid ik af uit de gevolgen die de RvS-Wet en het DBRC-Procedurebesluit hechten aan de niet-neerlegging van het administratief dossier door het bestuur.¹⁰⁵ Laat het bestuur na het administratief dossier (tijdig) te bezorgen, dan worden de feiten, zoals uiteengezet door de verzoekende partij in haar verzoekschrift, immers voor waar gehouden, tenzij ze kennelijk onjuist zouden zijn. Die laatste voorwaarde maakt dat de bestuursrechter de feiten, zoals uiteengezet door de bestuurde, wel steeds aan een marginale toetsing moet onderwerpen. Hierin onderscheidt het bestuursrecht zich van het burgerlijk recht. Uit voormelde artikelen vloeit bovendien voort dat er al sprake is van voldoende betwisting zodra het bestuur het administratief dossier bezorgt. Het vermoeden van de juistheid van het feitenrelaas van de bestuurde, wanneer het bestuur nalaat het administratief dossier te bezorgen, verzacht een al te strenge toepassing van het vermoeden van wettigheid.

43. De bestuurde moet ook de «overige feiten» die hij aanvoert maar bewijzen voor zover het bestuur ze betwist. Hiervoor is m.i. méér vereist dan het louter neerleggen van het administratief dossier. Het administratief dossier bevat immers zelden een weerslag van die «overige feiten». Wat het bestuur precies moet doen, blijkt echter niet duidelijk uit de bestudeerde rechtspraak.

44. Net als in het burgerlijk recht kent het principe dat enkel betwiste feiten moeten worden bewezen, ook in het bestuursrecht bepaalde grenzen. Wat de feiten betreft die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke beslissing, moet de bestuursrechter het feitenrelaas van de bestuurde minstens aan een marginale controle onderwerpen bij gebrek aan betwisting door het bestuur. Ook de bestuursrechter kan bovendien ingrijpen wanneer de openbare orde in het gedrang komt, en dit door ambtshalve middelen of excepties op te werpen.¹⁰⁶

45. Ik stel vast dat de vereiste van betwisting ook geldt in het Franse rechtsstelsel.¹⁰⁷ In het Nederlandse¹⁰⁸ en Duitse¹⁰⁹ bestuursrecht geldt als (theoretisch) uitgangspunt dat de bestuursrechter niet gebonden is door de feiten zoals voorgesteld door de partijen, wanneer deze niet worden betwist. Ondanks dit verschillende uitgangspunt blijkt uit de praktijk echter dat ook in die rechtsstelsels de bestuursrechters een minimum aan betwisting vereisen vooraleer bepaalde feiten moeten worden bewezen.¹¹⁰

C. Bewijsstandaard

1° Over de bewijsstandaard bestaat in het bestuursrecht grote onduidelijkheid

46. Wanneer we weten wie de bewijslast draagt en welke feiten moeten worden bewezen, rijst de vraag naar de graad van zekerheid die dat bewijs moet vertonen. Dit is een belangrijke vraag. Pas wanneer de bewijsstandaard wordt bereikt, slaagt de partij die de bewijslast draagt, ook effectief in haar bewijslast. Op de vraag welke bewijsstandaard(en) in het bestuursrecht geld(t)(en), kan geen duidelijk antwoord worden gegeven. Over de bewijsstandaard heerst in het bestuursrecht immers grote onduidelijkheid. De bestuursrechters hanteren in hun rechtspraak een bonte verzameling aan «bewijsstandaarden».¹¹¹ Zij verduidelijken niet waarom voor een bepaalde bewijsstandaard wordt gekozen, noch passen zij de bewijsstandaarden op een consequente wijze toe. Zij lijken vaak eerder op basis van hun intuïtie te oordelen, zonder dat aan de variaties in de bewijsstandaard een duidelijke theorie ten grondslag lijkt te liggen. Soms gebruiken de bestuursrechters in hetzelfde arrest ook verschillende bewijsstandaarden door elkaar.¹¹² Van een eenduidig en duidelijk begrippenkader of een eenvormige terminologie is ook geen sprake.¹¹³ Dit zorgt voor rechtsonzekerheid en toont aan dat bestuursrechters vandaag niet bewust bezig lijken te zijn met de bewijsstandaard. Hierdoor is het onmogelijk om de uiteenlopende benaderingen van de bestuursrechters te verantwoorden. Ook de rechtsleer wijdt traditioneel geen aandacht aan de bewijsstandaard in het bestuursrecht.¹¹⁴ Op de vraag met welke graad van zekerheid de feiten in het bestuursrecht moeten worden geleverd, kan ik dan ook geen eenduidig antwoord formuleren.

2° Quasi onmogelijk om in het bestuursrecht tot één algemene bewijsstandaard te komen

47. De eigenheid van het bestuursrecht maakt het quasi onmogelijk om tot één algemene bewijsstandaard te komen die geldt in alle bestuursrechtelijke materies, ongeacht het type bestuurlijke beslissing en ongeacht de bestuurlijke fase waarin we ons bevinden. Daarnaast blijft de bewijsstandaard steeds een relatief begrip waarvan de invulling afhankelijk is van een persoonlijk aanvoelen en dat daardoor moeilijk kan worden geobjectiveerd. Het relatieve karakter van de bewijsstandaard blijkt ook uit de overige bestudeerde rechtsstelsels. Daaruit leid ik immers af dat een algemeen aanvaarde bewijsstandaard, die hetzij regelgevend is verankerd¹¹⁵, hetzij jurisprudentieel werd ontwikkeld¹¹⁶, in de praktijk evenmin per definitie tot duidelijkheid leidt. De invulling ervan blijft afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak en van het bestuur dat en/of de bestuursrechter die zich erover moet uitspreken. In deel IV onderneem ik echter alsnog een poging om wat de bewijsstandaard betreft tot meer standaardisering te komen.¹¹⁷

D. Bewijsmiddelen en de bewijswaardering

1° In het bestuursrecht geldt in principe het vrije bewijsstelsel

48. De bewijsmiddelen zijn de middelen aan de hand waarvan de partij die de bewijslast draagt, het bewijs van de feiten kan leveren, overeenkomstig de geldende bewijsstandaard. De bewijsmiddelen vullen met andere woorden de wijze/manier in waarop het bewijs van bepaalde feiten kan of moet worden geleverd.

49. In het bestuursrecht geldt in principe het vrije bewijsstelsel.¹¹⁸ Hoewel er weinig rechtspraak is die dit uitdrukkelijk bevestigt¹¹⁹, betreft het m.i. een algemeen aanvaard uitgangspunt. Het bewijs kan in het bestuursrecht in beginsel met alle middelen van recht worden bewezen. Slechts in uitzonderlijke gevallen bepaalt de bestuurlijke regelgeving expliciet hoe het bewijs van bepaalde feiten moet worden geleverd.¹²⁰ In dat geval geldt een gereglementeerd bewijsstelsel.¹²¹ Andere bewijsmiddelen zijn dan ontoelaatbaar. In uitzonderlijke gevallen lijkt ook de rechter aan te geven hoe het bewijs van bepaalde feiten moet worden geleverd.¹²² Een gereglementeerd bewijsstelsel heeft het voordeel van de duidelijkheid, maar leidt ook tot bewijsnood wanneer de partij die het bewijs moet leveren, het uitdrukkelijk voorgeschreven bewijsmiddel niet kan bemachtigen. In die zin kan een gereglementeerd bewijsstelsel leiden tot een versterking van de traditioneel ongelijke positie van de bestuurde ten aanzien van het bestuur. Er moet dan ook omzichtig mee worden omgesprongen. Het vrije bewijsstelsel geldt in principe zowel in de bestuurlijke besluitvormingsfase¹²³ als in de fase voor de bestuursrechter¹²⁴.

50. Soms wil het bestuur gebruik maken van bewijs dat het op onrechtmatige wijze heeft verkregen. Zowel in het straf-, het burgerlijk recht als in het fiscaal recht bepalen de Antigoon-criteria of onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet in rechte kan worden gebruikt. Die criteria worden echter telkens aangepast aan de strafrechtelijke, burgerlijke of fiscale context. In het tuchtrecht hanteert de Raad van State de Antigoon-criteria uit het strafrecht om te bepalen of de tuchtoverheid onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet mag gebruiken als bewijs van de tuchtfeiten en de schuld van de tuchtrechtelijk vervolgde.¹²⁵ Ik stel echter vast dat de Raad van State geen aandacht besteedt aan het doel van de norm die het bestuur bij de bewijsvergaring schendt.¹²⁶ Dit is m.i. problematisch wanneer de norm fundamentele rechten en vrijheden beoogt te beschermen. Een dergelijke houding versterkt in belangrijke mate de traditioneel ongelijke positie tussen het bestuur en de bestuurde en vereist aanpassing.

Het vrije bewijsstelsel biedt een grote vrijheid aan de partijen. De waarheidsvinding staat centraal en situaties van bewijsnood worden tot een minimum beperkt. Het leidt echter ook tot rechtsonzekerheid en onduidelijkheid. Deze rechtsonzekerheid en onduidelijkheid wordt in het bestuursrecht versterkt doordat zowel besturen als bestuursrechters weinig inzicht bieden in hun achterliggende oordeel over de bewijsvoering. Zij beperken zich vaak tot de stelling dat bepaalde feiten «al dan niet voldoende aannemelijk zijn gemaakt». Hieruit kan moeilijk worden afgeleid aan welke voorwaarden bewijsmiddelen moeten voldoen en welke bewijswaarde besturen en/of de bestuursrechter eraan hechten.

2° In het bestuursrecht geldt in principe de vrije bewijswaardering

51. De bewijswaardering is het sluitstuk van de bewijsvoering.¹²⁷ Aan de hand van de verzamelde bewijsmiddelen moet het orgaan dat bevoegd is voor de bewijswaardering, oordelen of de relevante feiten al dan niet bewezen zijn. In het bestuursrecht staan het bestuur en/of de bestuursrechter in voor de waardering van de bewijsmiddelen.

52. In het bestuursrecht geldt in beginsel de vrije bewijswaardering.¹²⁸ Besturen en bestuursrechters kunnen in beginsel dus vrij de bewijswaarde van de bewijsmiddelen beoordelen. Het bestuursrecht onderscheidt zich op dit punt niet van het strafrecht of het burgerlijk recht.¹²⁹ Ook in het Duitse¹³⁰, Nederlandse¹³¹ en Franse¹³² bestuursrecht hanteert men de vrije bewijswaardering als uitgangspunt.

53. Slechts in uitzonderlijke gevallen verleent de regelgever een bijzondere bewijswaarde aan bepaalde bewijsmiddelen. De beoordelingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuursrechter is in dat geval gebonden. Als voorbeeld besprak ik de processen-verbaal met een wettelijke bewijswaarde.¹³³ Dergelijke processen-verbaal verlichten de bewijslast voor het bestuur. Het bestuur kan voor het bewijs van de feiten immers volstaan met een verwijzing naar het proces-verbaal in kwestie. De wettelijke bewijswaarde beperkt zich echter tot de materiële en zintuiglijke vaststellingen van de verbalisant.¹³⁴ Daarnaast zijn de tuchtoverheid en de bestuursrechter ook gebonden door het oordeel van de strafrechter over het al dan niet bewezen zijn van de feiten en de schuldbekwaamheid van de tuchtrechtelijk vervolgde.¹³⁵ Over die aspecten beschikken ze dus niet (langer) over enige beoordelingsvrijheid.

Het bewijs van bepaalde feiten kan niet worden geleverd aan de hand van ontoelaatbare, ongeoorloofde of valse bewijsmiddelen.¹³⁶ Het bestuur of de bestuursrechter moet deze dan ook niet op hun bewijswaarde beoordelen.

54. Het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel doen bij de bewijswaardering door het bestuur steeds dienst als grenswachters. Zij omringen de bewijswaardering (en ruimer ook de volledige bewijsvoeringsprocedure) met de nodige waarborgen op inhoudelijk en procedureel vlak. De zorgvuldige en correcte feitenvinding veronderstelt ook een gedegen en zorgvuldige controle van de bewijswaarde van de bewijsmiddelen die voorliggen. Het is immers op basis van die bewijsmiddelen dat het bestuur moet beoordelen of de feiten al dan niet voldoende bewezen zijn. Een fout in de waardering van de bewijsmiddelen leidt dan ook tot een gebrekkige motivering van de beslissing.

55. In het vernietigingscontentieux kennen de bestuursrechters het bestuur traditioneel een grote beoordelingsvrijheid toe inzake het waarderen van de bewijsmiddelen waaruit de juistheid van de feiten die ten grondslag liggen aan de bestuurlijke beslissing blijkt.¹³⁷ Ook dit vloeit m.i. voort uit de beperkte bevoegdheid die de bestuursrechters traditioneel voor zichzelf zien wat het feitenonderzoek en de feitenvaststelling betreft. Eerder benadrukte ik echter dat de controle van de bestuursrechter wat het onderzoek naar en het bewijs van de feiten betreft volledig moet zijn. De bestuursrechter moet zelf nagaan of de feiten waarop een bestuurlijke beslissing steunt, effectief als bewezen kunnen worden beschouwd wanneer hierover tussen de partijen discussie rijst. Dit impliceert dat de bestuursrechter ook de bewijswaardering door het bestuur moet controleren. Pas wanneer de feiten zorgvuldig zijn vastgesteld en dus bewezen zijn, kan het bestuur zijn discretionaire beoordelingsbevoegdheid uitoefenen en bepalen welke gevolgen aan de bewezen feiten moeten worden gehecht. Het is aan die discretionaire beoordelingsbevoegdheid van het bestuur dat de bestuursrechter niet mag raken. Het beantwoorden van de vraag of bepaalde feiten al dan niet bewezen zijn, en dus of de beschikbare bewijsmiddelen een voldoende hoge bewijswaarde bezitten, gaat niet gepaard met een discretionaire beoordelingsbevoegdheid. Ook de bestuursrechter moet zich daar dus over uitspreken en zijn oordeel over de bewijswaarde van een bewijsmiddel desgevallend in de plaats stellen van het oordeel van het bestuur.

56. Uit de bestudeerde rechtspraak blijkt dat de controle van de bestuursrechters op de bewijswaardering door het bestuur verregaander is dan zij soms zelf doen uitschijnen door te verwijzen naar hun beperkte bevoegdheid ter zake. Om te kunnen beoordelen of het bestuur uit de verzamelde bewijsmiddelen het bewijs van bepaalde feiten kon afleiden, moet de bestuursrechter immers effectief kennisnemen van die bewijsmiddelen en ook zelf een oordeel vellen over hun bewijswaarde.¹³⁸ Deze controle gebeurt echter zelden expliciet. Bestuursrechters maken hun oordeel over de bewijswaardering dan ook zelden inzichtelijk. Bestuursrechters kwalificeren problemen over de bewijswaardering als een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of het materiëlemotiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Een probleem inzake de bewijswaardering, m.n. te veel of te weinig bewijswaarde hechten aan bepaalde bewijsmiddelen, leidt dan tot een onzorgvuldigheid in de feitenvinding en heeft tot gevolg dat een bestuurlijke beslissing niet meer steunt op feiten die vaststaand en naar behoren bewezen zijn.¹³⁹

IV. Bewijs in het bestuursrecht de lege ferenda: stellingen en aanbevelingen

57. De vraag rijst hoe de gebreken en lacunes die het intern bestuurlijk bewijsrecht vertoont, kunnen worden ingevuld en/of verbeterd in het licht van een aantal evaluatiecriteria: (het recht op) een effectieve rechtsbescherming van de bestuurde tegen het bestuur, de compensatie van de traditionele ongelijkheid tussen het bestuur en de bestuurde en het garanderen van de wapengelijkheid, het recht op een zinvol contact met het bestuur¹⁴⁰, het recht om zich te vergissen¹⁴¹ en de proceseconomie. Bepaalde van deze evaluatiecriteria ontleen ik aan hogere rechtsregels. Zo koppel ik het recht op een effectieve rechtsbescherming van de bestuurde tegen het bestuur, de compensatie van de traditionele ongelijkheid tussen het bestuur en de bestuurde en het garanderen van de wapengelijkheid, aan artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces garandeert. De andere evaluatiecriteria kwalificeer ik als doelstellingen die het bestuurs(proces)recht m.i. moet nastreven. Het gaat in dat geval dus (nog) niet om hard recht. Wel zouden het recht op een zinvol contact met het bestuur, het recht om zich te vergissen en de proceseconomie m.i. minstens als principes van good governance moeten worden beschouwd.

A. Besturen en de bestudeerde bestuursrechters moeten meer aandacht besteden aan de traditioneel ongelijke positie van de bestuurde ten aanzien van het bestuur

58. Uit het onderzoek blijkt dat zowel het bestuur als de bestudeerde bestuursrechters niet altijd voldoende aandacht besteden aan de positie van de bestuurde bij het beantwoorden van bewijsgerelateerde vragen. Hierin onderscheidt het Belgische bestuursrecht zich van de andere bestudeerde bestuursrechtssystemen. In Duitsland is de aandacht voor de ongelijke positie van de bestuurde ten aanzien van het bestuur diepgeworteld in het bestuursrecht. Hier geldt immers als uitgangspunt het ex officio-onderzoek op grond waarvan het bestuur en de bestuursrechter de grootste verantwoordelijkheid dragen inzake het feitenonderzoek en de feitenverzameling. De medewerkingsplicht voor de bestuurde aan de feitenverzameling is hieraan ondergeschikt.¹⁴² Ook uit het feit dat bestuurlijke beslissingen in het Duitse bestuursrecht geen vermoeden van wettigheid genieten, volgt dat van de bestuurde op bewijsrechtelijk vlak weinig wordt verwacht.¹⁴³ Ook de Franse bestuursrechter houdt volgens Expert-Foulquier in belangrijke mate rekening met de bewijsgeschiktheid voor de bewijslastverdeling. Zo is het onmogelijk om de bewijslast op een partij te leggen wanneer de andere partij het bewijs in handen heeft.¹⁴⁴ In het Nederlandse bestuursrecht omvat artikel 3:2 Awb ook de plicht voor het bestuur om de burger te begeleiden bij het voldoen aan zijn plichten inzake de bewijsvoering.¹⁴⁵ Het wetsvoorstel tot het invoeren van een «burgerlus» in de procedure voor de bestuursrechter, getuigt van een toenemende aandacht voor de ongelijkheid tussen het bestuur en de bestuurde op het vlak van het leveren van bewijs.¹⁴⁶ Ook Belgische besturen en bestuursrechters moeten meer aandacht besteden aan de ongelijkheid tussen de bestuurde en het bestuur op bewijsrechtelijk vlak. Dit kan gebeuren door een redelijke invulling van de verzamelplicht voor de bestuurde (1°), maar ook door een bewijsvoorlichtingsplicht voor het bestuur (2°) en de bestuursrechter (3°).

1° De verzamelplicht voor de bestuurde moet redelijk worden ingevuld

59. Eerder wees ik erop dat de traditioneel ongelijke positie tussen bestuurde en bestuur ook speelt bij het verzamelen van de relevante feitelijke informatie. Ik stel vast dat het voor een bestuurde niet altijd eenvoudig is om aan zijn verzamelplicht te voldoen. Bij wijze van tegemoetkoming stel ik voor om de verzamelplicht van de bestuurde in alle bestuursrechtelijke materies redelijk in te vullen. Dit betekent dat de bestuurde enkel die feitelijke informatie moet aanleveren waarover hij redelijkerwijze kan beschikken. In de rechtspraak van de Raad van State vind ik weinig sporen terug van de redelijke invulling van de verzamelplicht voor de bestuurde. In de rechtspraak van de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen vind ik dan weer wel aanwijzingen waaruit de redelijke invulling van de verzamelplicht voor de student blijkt.¹⁴⁷ Dit verschil wordt m.i. voornamelijk ingegeven vanuit de bijzondere positie waarin een bestuurde zich in een procedure voor de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen bevindt. Het gaat doorgaans immers over een jonge student. Wat de redelijke invulling van de verzamelplicht betreft, kan ook inspiratie worden geput uit het Nederlandse bestuursrecht. Artikel 4:2 (2) Awb bepaalt immers uitdrukkelijk dat de bestuurde bij een beslissing op aanvraag enkel de gegevens moet verschaffen waarover hij redelijkerwijze kan beschikken.¹⁴⁸ Ook het Duitse bestuursrecht omvat ondanks het principe van het ex officio-onderzoek en de grote verantwoordelijkheid voor het bestuur bij het verzamelen van de relevante feitelijke informatie ook een uitdrukkelijke medewerkingsplicht voor de bestuurde. § 26 (2) VwVfG beperkt de medewerkingsplicht voor de bestuurde echter tot de feitelijke informatie die hem «bekend» is en waarover hij beschikt.¹⁴⁹ Een redelijke invulling van de verzamelplicht voor de bestuurde neemt niet weg dat het wel aan de bestuurde toekomt om in de eerste plaats een afdoende gestoffeerd aanvraagdossier samen te stellen en in te dienen voor zover hij redelijkerwijze over de mogelijkheden beschikt om dat te doen. Rekening houden met de bewijsgeschiktheid van de partijen impliceert bovendien in sommige gevallen ook dat de bestuurde de relevante feitelijke informatie moet verzamelen, wanneer hij hiertoe het beste in staat is. Dit is bijvoorbeeld het geval bij persoonlijke informatie.

2° Besturen moeten aan bewijsvoorlichting doen en de bestuurde actief bijstand verlenen bij het uitoefenen van zijn verzamelplicht

60. Besturen moeten de bestuurde effectieve bijstand verlenen bij het uitoefenen van zijn verzamelplicht.¹⁵⁰ Hiervoor put ik inspiratie uit het Nederlandse en het Duitse bestuursrecht. De Nederlandse bestuursrechters leiden uit artikel 3:2 Awb ook de plicht af voor het bestuur om de bestuurde actief bij te staan bij de bewijsvoering. Zo moet het bestuur hen o.m. informeren over hun verzamelplicht, hoe zij hieraan kunnen voldoen en hun hiertoe ook effectief de kans geven.¹⁵¹ In het Duitse bestuursrecht vloeit dit m.i. voort uit het principe van het ex officio-onderzoek.

61. De bestudeerde bestuursrechters erkennen deze plicht niet uitdrukkelijk in hun rechtspraak. In de rechtspraak van de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen vind ik echter wel sporen van een dergelijke plicht terug.¹⁵² Het bestuur moet aangeven welke feitelijke informatie het nodig heeft van de bestuurde en hoe hij aan zijn verzamelplicht kan voldoen. De wetgever zou van die bewijsvoorlichting m.i. een rechtsplicht moeten maken. Besturen moeten duidelijker aangeven wat moet worden bewezen en welke bewijsmiddelen zij in het kader van dat bewijs van een bestuurde verwachten. Het is daarbij m.i. ook van belang dat het bestuur en de bestuursrechter voldoende aandacht besteden aan de bewijsgeschiktheid van de partijen en eventuele situaties van bewijsnood. Is een bestuurde niet in staat een welbepaald feit te bewijzen en is dit niet aan zijn eigen gedrag te wijten, dan moet het bestuur of de bestuursrechter hier rekening mee houden en hem desgevallend de mogelijkheid bieden het bewijs op een andere manier te leveren. Het formuleren van bewijsrichtlijnen door het bestuur, als vormen van soft law, biedt hier interessante mogelijkheden. In die bewijsrichtlijnen kunnen besturen aangeven welke bewijsmiddelen de bestuurde in een specifieke bestuursrechtelijke materie kan aanleveren om het bewijs van bepaalde feiten te leveren. Het bestuur verduidelijkt dan wat moet worden bewezen en hoe bepaalde feiten kunnen worden bewezen. Dit zal voornamelijk van belang zijn bij feiten die vanuit hun aard moeilijk te bewijzen zijn.¹⁵³ Ook moet het bestuur aangeven wanneer bepaalde feitelijke informatie ontoereikend is en de bestuurde desgevallend de mogelijkheid geven om alsnog aan zijn verzamelplicht te voldoen dan wel bepaalde vergissingen recht te zetten.¹⁵⁴

3° Bestudeerde bestuursrechters moeten aan bewijsvoorlichting doen en de bestuurde actief bijstand verlenen

62. Ook de bestudeerde bestuursrechters moeten aan bewijsvoorlichting doen en verduidelijken welke bewijsmiddelen zij van een bestuurde verwachten. In het kader daarvan zie ik soelaas in het organiseren van een zitting in een vroeg stadium van de procedure als er nog onduidelijkheid over bepaalde feiten en het bewijs daarvan zou bestaan. Op deze zitting kunnen referendarissen, auditeurs of bestuursrechters aangeven over welke feiten nog onduidelijkheid bestaat, actief vragen stellen, de partijen inlichten over hun bewijspositie en desgevallend aangeven welke bewijsmiddelen zij nog verwachten. Een dergelijke zitting moet in een zo vroeg mogelijk stadium worden georganiseerd, zodat partijen nog de kans hebben om desgevallend bijkomend bewijs te bezorgen. In een procedure voor de Raad van State wordt de zitting idealiter georganiseerd vooraleer het auditoraatsverslag wordt opgemaakt. Naar aanleiding van eventuele verduidelijkingen op deze zitting kunnen de bestuursrechters ook zelf bepalen of zij hun eigen onderzoeksbevoegdheden zullen aanwenden en zo ja, welke. Hiervoor put ik inspiratie uit de andere bestudeerde rechtsstelsels. Sinds de Nieuwe Zaaksbehandeling kent het Nederlandse bestuursrecht immers een zogenaamde «regiezitting» waarin o.m. de bewijsvoorlichting door de bestuursrechter centraal staat. Ook het Nederlandse wetsvoorstel tot het invoeren van een zogenaamde «burgerlus» verhoogt de mogelijkheden van de bestuursrechter om aan bewijsvoorlichting te doen.¹⁵⁵ Via deze «burgerlus» kan de Nederlandse bestuursrechter de bestuurde via een tussenuitspraak in de mogelijkheid stellen om zijn stellingen alsnog voldoende aannemelijk te maken aan de hand van bijkomende bewijsmiddelen of bijkomende argumentatie. In het Franse bestuursrecht voerde het decreet van 23 januari 2023 in de CJA een nieuw hoofdstuk V «les procédures orales d’instruction» in.¹⁵⁶ De Franse regelgever erkent zo het belang van de mondelinge toelichting en beoogt het gebruik ervan te versterken. In het Duitse bestuursrecht geldt mondelinge bewijsvoering voor de bestuursrechter als uitgangspunt.¹⁵⁷

B. Bestudeerde bestuursrechters moeten zich actiever opstellen inzake het feitenonderzoek en de feitenvaststelling

63. Uit de rechtspraakanalyse blijkt dat de bestudeerde bestuursrechters zich in theorie en traditioneel eerder terughoudend opstellen inzake het feitenonderzoek en de feitenvaststelling. Wat het effectieve onderzoek naar en de vaststelling van de feiten betreft, beschikt het bestuur m.i. echter niet over een discretionaire beoordelingsbevoegdheid, zodat van terughoudendheid geen sprake hoeft te zijn.¹⁵⁸ Bovendien stel ik vast dat de bestudeerde bestuursrechters wel degelijk beschikken over de nodige tools om aan een actief feitenonderzoek te doen. Zo kunnen de bestudeerde bestuursrechters briefwisseling voeren en bescheiden en inlichtingen doen overleggen¹⁵⁹, getuigen (partijen en alle andere personen) horen¹⁶⁰, een plaatsbezoek organiseren¹⁶¹ en een deskundige aanstellen¹⁶². De wetgever lijkt hier dus alleszins niet zelf gewild te hebben dat de bestuursrechter zich op dit vlak afzijdig zou houden. De bestudeerde bestuursrechters moeten zelf nagaan of de feiten waarop een bestuurlijke beslissing steunt, effectief als bewezen kunnen worden beschouwd wanneer hierover tussen de partijen discussie bestaat.

Ik ijver met andere woorden voor een bestuursrechter die zich wat het feitenonderzoek betreft, actief opstelt en frequenter gebruik maakt van de onderzoeksbevoegdheden waarover hij beschikt.¹⁶³ Dit kadert in de idee van een bestuursrechter die tegelijkertijd ook een feitenrechter is.¹⁶⁴

C. Besturen en bestuursrechters moeten meer aandacht besteden aan de bewijsstandaard

64. Ik stelde vast dat er over de bewijsstandaard in het bestuursrecht grote onduidelijkheid bestaat. De bestudeerde bestuursrechters zijn vandaag niet bewust met de bewijsstandaard bezig. Het lijkt evenwel niet mogelijk, noch wenselijk om in het bestuursrecht tot één algemene bewijsstandaard te komen.¹⁶⁵

65. Ondanks zijn relatieve karakter heeft de bewijsstandaard wel een belangrijke impact op de bestuurlijke én rechterlijke motiveringsplicht. Besturen en bestuursrechters moeten dan ook duidelijk motiveren waarom een bepaalde bewijsstandaard al dan niet is bereikt. Bovendien vormt het ook voor de bestuurde een belangrijke aanwijzing. Besturen en bestuursrechters moeten m.i. dan ook meer aandacht besteden aan de bewijsstandaard. Voor een voorstel over welke bewijsstandaard wanneer zou moeten gelden, verwijs ik naar het proefschrift.¹⁶⁶

D. Aanbevelingen aan de regelgever: naar een codificatie van het bestuurlijk bewijsrecht?

66. Een eventuele codificatie van het bestuurlijk bewijsrecht zorgt voor eenheid en uniformiteit.¹⁶⁷ Daarnaast verhoogt het de kenbaarheid en toegankelijkheid van het bestuurlijk bewijsrecht en de rechtszekerheid en rechtsbescherming van de bestuurde.¹⁶⁸ De codificatie van het bestuurlijk bewijsrecht gaat mogelijk echter ook gepaard met nadelen, waaronder het risico op verstarring.¹⁶⁹ Om eventuele verstarring te vermijden, is de ruime formulering van de regels van groot belang.¹⁷⁰ Die ruime en abstracte invulling leidt echter op zijn beurt mogelijk tot een gebrek aan precisie en onduidelijkheid.¹⁷¹

67. De vraag naar de codificatie van het bestuurlijk bewijsrecht roept in het Belgische bestuursrecht meteen een aantal vragen op. In de eerste plaats is er vandaag geen algemene bestuursrechtelijke regelgeving voorhanden waarin de bepalingen kunnen worden opgenomen. Daarnaast bestaat er ook grote onduidelijkheid over de regelgevende bevoegdheid inzake het bestuurlijk bewijsrecht, in het bijzonder wat de bestuurlijke procedure betreft. Deze bevoegdheidsvraag blijft verder echter buiten beschouwing.¹⁷²

68. In deze bijdrage bespreek ik die elementen waarvoor codificatie m.i. het nuttigste is.¹⁷³ Het betreft m.n. het codificeren van de plichten inzake de feitenverzameling in de bestuurlijke besluitvormingsfase en de verantwoordelijkheden van de bestuursrechters inzake het feitenonderzoek.

69. Wat het codificeren van de plichten inzake de feitenverzameling in de bestuurlijke besluitvormingsfase betreft, put ik inspiratie uit het Duitse en het Nederlandse bestuursrecht, waar de taakverdeling inzake de feitenverzameling in de bestuurlijke besluitvormingsfase in belangrijke mate regelgevend verankerd is. Ik stel allereerst de volgende bepaling voor: «Het bestuur draagt steeds de eindverantwoordelijkheid voor de zorgvuldigheid en de deugdelijkheid van de beslissingen die het treft. Het bestuur moet er zich van vergewissen over alle relevante feitelijke informatie te beschikken en deze op een zorgvuldige wijze onderzoeken, zodat het met kennis van zaken een beslissing kan nemen.»

In deze bepaling ligt de verificatie- en onderzoeksplicht voor het bestuur vervat. Hiermee sluit ik aan bij artikel 3:2 van de Nederlandse Awb, dat uitdrukkelijk bepaalt dat «het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart». Ook in het Duitse bestuursrecht is de «Untersuchungsgrundsatz» voor het bestuur verankerd in Sectie 24(1) en (2) Verwaltungsverfahrensgesetz. De voorgestelde bepaling omvat meteen ook de plicht voor het bestuur om over «alle relevante feitelijke informatie» te beschikken.

Dat het bestuur er finaal voor moet zorgen over alle relevante feitelijke informatie te beschikken, impliceert niet dat het steeds zelf de verzamelplicht draagt. Het is van belang dat de verantwoordelijkheid inzake de feitenverzameling voor de bestuurde bij beslissingen op aanvraag wordt benadrukt. De verzamelplicht voor de bestuurde moet echter redelijk worden ingevuld. Ik stel dan ook volgende bepaling voor:

«Bij beslissingen op aanvraag moet de bestuurde in de eerste plaats de relevante feitelijke informatie verzamelen waarover hij redelijkerwijze kan beschikken. Het bestuur staat de bestuurde op constructieve wijze bij. Het bestuur moet verduidelijken welke feitelijke informatie het van de bestuurde verwacht en aan de hand van welke bewijsmiddelen die feitelijke informatie kan worden bewezen. Het bestuur moet aangeven wanneer bepaalde feitelijke informatie ontoereikend is en de bestuurde in de mogelijkheid stellen om alsnog aan zijn verzamelplicht te voldoen dan wel bepaalde vergissingen recht te zetten.»

Door de redelijke invulling van de verzamelplicht voor de bestuurde wordt in belangrijke mate tegemoetgekomen aan de traditioneel ongelijke positie waarin de bestuurde zich ten aanzien van het bestuur bevindt en worden situaties van bewijsnood vermeden. De voorgestelde bepaling benadrukt ook de plicht voor het bestuur om de bestuurde actief bij te staan bij het uitoefenen van zijn verzamelplicht.¹⁷⁴ Wat ambtshalve beslissingen betreft, stel ik de volgende bepaling voor:

«Bij ambtshalve beslissingen, m.u.v. ambtshalve beslissingen van bestraffende aard, mag de bestuurde de zorgvuldige feitenvinding door het bestuur niet verhinderen en/of bemoeilijken.»¹⁷⁵

70. Om het actief feitenonderzoek door de bestuursrechters te stimuleren moet m.i. in de bestaande regelgeving die de rechtspleging voor het respectieve bestuursrechtscollege bepaalt, worden opgenomen wat volgt: «Bestuursrechters kunnen een volledige controle uitoefenen inzake de feiten. Zij kunnen het feitenonderzoek overdoen en moeten in het licht daarvan actief gebruik maken van de onderzoeksbevoegdheden waarover zij beschikken.»