De transparantieplicht bij uurtariefbedingen: consumenten informeren stopt niet bij de totstandkoming van het contract

Dries RONSSE

Assistent verbintenissenrecht UGent

Advocaat balie Gent

Deze bijdrage bespreekt een arrest van het Hof van Justitie over de transparantieverplichting van de artikelen 4 en 5 van de richtlijn onrechtmatige bedingen voor ondernemingen die uurtariefbedingen hanteren bij diensten met onzekere toekomstige gebeurtenissen. Het Hof van Justitie stelt daarvoor twee facultatief geformuleerde opties voorop: ofwel de consument eenvoorafgaand aan het sluiten van het contract een raming van het minimaal voorzienbaar aantal uren bezorgen, ofwel aan de consument tussentijdse facturen overmaken. Deze bijdrage komt tot evenwel tot de conclusie dat deze facultatief geformuleerde opties eerder als één globale verplichting moeten worden gezien. Het transparant informeren bij het hanteren van uurtarieven voor diensten met onzekere toekomstige gebeurtenissen is evolutief en stopt niet bij de totstandkoming van het contract. Ondernemingen houden daarbij het best rekening met de rechtspraak van het Hof van Justitie over de transparantie bij wisselkoers- en variabele rentevoetbedingen. Ondernemingen moeten het risicovolle karakter van hun diensten meedelen door de voor de consument meest nadelige hypothese te benadrukken. Dit stelt de consument zowel bij de totstandkoming als tijdens de uitvoering van het contract beter in staat geïnformeerde keuzes te maken.

I. Inleiding

1. Het arrest C-395/21. In een recent arrest¹ heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de duidelijkheid en begrijpelijkheid (hierna: «transparantie») van kernbedingen². De problematiek doet zich voor in de context van een tussen een Litouwse advocaat en een consument gesloten contract voor het verrichten van juridische dienstverlening. Als tegenprestatie voor de diensten bevatte het contract een beding dat louter voorzag in een advocatenhonorarium van 100 euro per uur verrichte diensten (hierna: «uurtariefbeding») zonder verdere preciseringen of gegevens over de te stellen dienstverrichtingen. Hoewel de consument al 5.600 euro aan voorschotten had betaald, ontving hij uiteindelijk pas enkele maanden later de door de advocaat uitgereikte facturen voor een totaalbedrag van om en bij de 12.900 euro. De consument weigerde dit te betalen waardoor de advocaat de consument dagvaardde tot gedwongen betaling. De rechter in eerste aanleg kende de vordering slechts gedeeltelijk toe en halveerde de gevorderde bedragen omdat het uurtariefbeding een oneerlijk beding was. Het door de advocaat ingestelde beroep werd verworpen, zodat hij vervolgens een cassatieberoep instelde. Het Hooggerechtshof van Litouwen (hierna: «de verwijzende rechter») was niet zeker over de transparantie van dit beding en stelde enkele prejudiciële vragen op grond van artikel 4 en 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen³.

2. Het belang van dit arrest. Dit arrest is van belang om twee redenen. Eerst en vooral omdat het Hof van Justitie met het antwoord op de tweede en derde prejudiciële vraag tot het besluit komt dat een uurtariefbeding, zonder verdere precisering, onduidelijk en onbegrijpelijk is. Dit is opmerkelijk want zowel het gemene verbintenissenrecht als het bijzonder aannemingsrecht zien in principe geen graten in het gebruik van uurtariefbedingen. De prijs is bepaalbaar en heel wat soorten aannemingscontracten kunnen voorzien in een prijsbepaling «in regie» en dus in een prijs op basis van een uurtarief⁴. Ten tweede legt dit arrest zeer duidelijk de tweespalt bloot tussen enerzijds de nood van de consument aan informatie over de begroting van de prijs wanneer een onderneming een uurtarief hanteert en anderzijds de beperkingen waarmee een onderneming wordt geconfronteerd om de consument die informatie te verschaffen doordat die diensten gepaard kunnen gaan met toekomstige onzekere gebeurtenissen.

3. Doel van deze bijdrage. De verhouding tussen advocaten en hun cliënten kenmerkt zich door een zekere mate van onzekerheid. Tal van onzekere toekomstige gebeurtenissen kunnen gerechtelijke procedures complex en onvoorspelbaar maken. De consument vooraf transparant informeren over de op basis van een uurtarief berekende totale kostprijs vormt daardoor een hele uitdaging. Dit geldt trouwens niet alleen voor juridische dienstverlening. Tegelijkertijd legt het consumentenrecht een verplichting op aan ondernemingen om transparant informatie te verschaffen die de consument vooraf in staat stelt bij benadering de totale prijs van de diensten te ramen. In het voormelde arrest beantwoordt het Hof van Justitie de vraag hoe een advocaat op duidelijke en begrijpelijke wijze een uurtariefbeding hanteert dat gepaard kan gaan met onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen. Het Hof van Justitie schuift daarbij twee (logische) opties naar voren. In deze bijdrage bespreek ik de mogelijke gevolgen van het niet-naleven van deze twee opties, en betoog ik dat de ogenschijnlijk facultatief geformuleerde opties van het Hof niet als daadwerkelijk facultatief kunnen worden geïnterpreteerd. Aan de hand van het op vandaag bestaande wettelijke kader blijkt dat de informatieplicht bij het hanteren van een uurtarief niet eindigt bij de totstandkoming van het contract.

4. Structuur van deze bijdrage. Om het bovenvermelde duidelijk te maken, ga ik eerst in op de bredere context waarin het consumentenrecht en het transparantiebeginsel tot stand zijn gekomen (zie titel 2). Vervolgens analyseer ik de arresten waarin het Hof van Justitie het transparantiebeginsel al heeft geïnterpreteerd in de context van krediet- en leningsovereenkomsten, die eveneens gepaard gaan met toekomstige onzekere gebeurtenissen (zie titel 3). Vervolgens ga ik in op de tweede en derde prejudiciële vraag, die respectievelijk polsen naar een antwoord op de vraag of het louter hanteren van een uurtariefbeding zonder verdere precisering voldoende transparant is en zo niet, welke informatie de advocaat bijkomend moet verschaffen om alsnog transparant te handelen (zie titel 4.1). Daarbij bespreek ik achtereenvolgens de beide opties die het Hof van Justitie op niet-dwingende wijze vooropstelt en ga ik in het bijzonder na welke potentiële gevolgen de niet-naleving van deze opties kan hebben (zie titel 4.2 en 4.3). Tot slot trek ik voor de eerste optie een interessante parallel met de op vandaag al bestaande informatieplicht voor aannemers die materiële diensten verlenen (zie titel 5). Via het bestek wordt van aannemers verwacht dat zij vóór de aanvang van de werken een schatting van de uitvoeringsduur overmaken, zodat de consument een duidelijk beeld krijgt van de financiële implicaties van de werkzaamheden. Het bekijken van de daarover gepubliceerde rechtspraak helpt om na te gaan in welke mate rechters op vandaag belang hechten aan de aan- of afwezigheid van een bestek en welke gevolgen dit heeft voor de betalingsverplichting van de consument.

2 De context waarin het consumentenrecht en de richtlijn oneerlijke bedingen zijn ontstaan

5. Context totstandkoming consumentenbescherming. Aangezien de prejudiciële vragen doelen op een uitlegging van de richtlijn oneerlijke bedingen, begin ik eerst met het schetsen van de context waarin die richtlijn tot stand is gekomen. Consumentenbescherming gaat immers terug op een topconferentie van 1972, waarop de verschillende staatshoofden en regeringsleiders hadden beslist om intensiever en gecoördineerd de bescherming van de consument als Europese bevoegdheid op zich te nemen. Deze conferentie leidde tot een eerste⁵ en tweede⁶ programma van de Europese Economische Gemeenschap voor een beleid inzake bescherming en voorlichting van de consument⁷. Het beleid trachtte een antwoord te bieden op de context waarin de consument te kampen kreeg met een steeds ruimere markt, een grotere overvloed aan keuzemogelijkheden voor goederen en diensten en de complexe aard daarvan. De ontdekking van nieuwe grondstoffen, de toepassing van nieuwe fabricagemethodes, de ontwikkeling van verschillende communicatiemiddelen, de verruiming van de markt en het ontstaan van nieuwe verkoopmethodes leidden tot een enorme productie en levering van verscheidene goederen en diensten waarover de onderneming over veel meer informatie en ervaring beschikte dan de consument. Niet alleen waren consumenten daardoor makkelijker te misleiden, maar de globalisering van de markt leidde ertoe dat ondernemingen eenzijdig standaardcontracten opstelden om efficiënter te handelen, hun transactiekosten te verminderen en het beheer van hun contracten te vereenvoudigen. Volgens de programma’s was dit een eerste poging om consumenten hiertegen te beschermen, door hen de mogelijkheid te geven beter gebruik te maken van hun schaarse middelen en door hen een vrijere en meer doordachte keuze te kunnen laten maken uit de (diverse) aangeboden producten of diensten⁸. Uiteindelijk werd via artikel 18 van de Europese Akte een nieuw artikel 100A in het Verdrag tot oprichting van de EEG opgenomen, dat voorzag in een hoog niveau van bescherming voor de consument⁹.

6. Voorstel richtlijn oneerlijke bedingen als bescherming voor de consument en voor de interne markt. Ter uitvoering van dat artikel 100A diende de Europese Commissie op 24 juli 1990 vervolgens een voorstel voor een richtlijn «betreffende oneerlijke bedingen» in¹⁰. Het opstellen van eenzijdige standaardbedingen had als onwenselijk gevolg dat ondernemingen als enige de vrijheid hadden om de inhoud van het contract te bepalen. Ze beschikten over de macht om bepaalde risico’s en plichten op de consument af te wentelen¹¹. Dit verstoorde het contractuele evenwicht. Unilaterale oplossingen om aan de bijzondere belangen van één partij tegemoet te komen, namen de plaats in van de door de wetgever vastgestelde juridische oplossingen¹². Het is duidelijk dat dit voorstel tot in het hart van het contractenrecht doordringt, aangezien het gemeen recht in principe veronderstelt dat iedere partij de vrijheid heeft om de inhoud van het contract te bepalen¹³. Uit de zevende en achtste overweging valt af te leiden dat het voorstel gebaseerd is op het in het eerste programma vooropgestelde fundamenteel recht om de economische belangen van de consument te beschermen. Door eenzijdig opgestelde oneerlijke bedingen uit standaardcontracten te weren, tracht de Europese Commissie de consument te beschermen tegen dat potentiële (machts)misbruik¹⁴. De Europese Commissie had de goede werking van de interne markt voor ogen door een optimale toewijzing van hulpbronnen, wat volgens haar alleen mogelijk was door voldoende concurrentie op de markt en door evenwichtige machtsverhoudingen tussen de marktdeelnemers¹⁵. Een risico moet worden aanvaard door degene die het best in staat is dat risico te controleren of zich ertegen te verzekeren en een verplichting moet worden aanvaard door degene die het best in staat is haar uit te voeren¹⁶.

3 De verplichting voor ondernemingen om de consument transparant te informeren

3.1 Het in de richtlijn opgenomen transparantiebeginsel

7. Gewijzigd voorstel en de transparantieplicht volgens de letter van artikel 4 en 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen. Hoewel het voormelde contractueel evenwicht centraal stond in het door de Europese Commissie aanvankelijk opgestelde voorstel, werd het transparantiebeginsel pas later in een herwerkt voorstel opgenomen. Nadat het eerste voorstel was ingediend, adviseerde het Europees Economisch en Sociaal Comité (hierna: «EESC») om het criterium van transparantie in de tekst op te nemen¹⁷. Dit legde een onderneming een meer «positieve verplichting ten opzichte van de consument» op¹⁸. Het EESC achtte dit essentieel. Niet alleen zou een consument daardoor kennis krijgen van alle contractvoorwaarden, maar hij zou ook in staat zijn die voorwaarden «te begrijpen». Dit advies van het EESC heeft uiteindelijk geleid tot een gewijzigd voorstel¹⁹ waarin de Europese Commissie overweging 20 (toen overweging 12) en het huidige artikel 5 (toen artikel 5, eerste lid²⁰) opnam. Naast artikel 4, tweede lid²¹ bepaalt artikel 5 voortaan dat alle schriftelijke bedingen «steeds duidelijk en begrijpelijk [moeten] zijn opgesteld». Het is duidelijk dat er een andere waarde van het eerste beleidsprogramma aan dit artikel ten grondslag ligt, namelijk dat de consument recht heeft op (transparante) voorlichting²². Hoewel ondernemingen via standaardcontracten hun transactiekosten willen reduceren, vormt dit beginsel een tegenpool doordat de onderneming alsnog bepaalde bedingen transparant moet uitleggen en dus transactiekosten zal moeten maken²³. De tekst van de richtlijn biedt evenwel geen duidelijk antwoord op de vraag hoe ondernemingen een (uurtarief)beding transparant kunnen opstellen, in het bijzonder wanneer zij diensten verlenen die onzekere facetten vertonen²⁴.

3.2 De al bestaande rechtspraak over het transparantiebeginsel in de context van lenings- en kredietcontracten

8. De onderzochte arresten van het Hof van Justitie in een context van lenings- en kredietovereenkomsten. Wegens een gebrek aan definitie lijkt het dan ook eerst zinvol om de al bestaande rechtspraak over het transparantiebeginsel te bespreken. Ik beperk mij tot die arresten waarin de verwijzende rechter het Hof van Justitie een vraag stelt om het transparantiebeginsel uit te leggen in de context van «wisselkoersbedingen» en «variabele rentevoetbedingen»²⁵. In het eerste geval gaat het over bedingen die de terugbetaling van het kapitaal koppelen aan een bepaalde wisselkoers. Dit gaat over hypothecaire lenings- of kredietovereenkomsten die ofwel zijn opgesteld in, ofwel geïndexeerd zijn aan een vreemde valuta. In het tweede geval gaat het over bedingen waarbij de rentevoet varieert naargelang een bepaalde referte-index of een door de financiële instelling geformuleerd criterium. Net als bij een uurtariefbeding weet de consument bij deze twee bedingen vooraf niet hoeveel hij uiteindelijk aan de financiële instelling exact zal moeten (terug)betalen, omdat dit afhangt van toekomstige onzekere gebeurtenissen.

3.2.1 De onderneming moet alle gegevens meedelen die een invloed hebben op de omvang van de verbintenis

9. De vaste overwegingen van het Hof over het transparantiebeginsel. Sinds het arrest Árpád Kásler is het duidelijk dat contractuele bedingen niet alleen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moeten zijn opdat aan het transparantiebeginsel is voldaan. Het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust immers op de gedachte dat de consument zich in een zwakke positie bevindt en over minder informatie beschikt dan de onderneming, waardoor het Hof het transparantiebeginsel ruim opvat. De consument zal immers op basis van de verkregen informatie besluiten of hij gebonden wenst te zijn aan de voorwaarden die de onderneming van tevoren heeft vastgelegd. Het transparantiebeginsel gebiedt dat de onderneming «de reden voor en de bijzonderheden van» het beding specifieert, zodat de consument de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien. De consument moet bijgevolg de concrete werking van het mechanisme waarop het beding betrekking heeft en de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat door andere bedingen is voorgeschreven, ten volle kunnen begrijpen. Anders geformuleerd moet de nationale rechter nagaan of de onderneming aan de consument, vóór de sluiting van de overeenkomst, alle gegevens meedeelt die van invloed kunnen zijn op de omvang van betalingsverbintenis en op basis waarvan de consument de totale kosten van zijn lening kan ramen.

10. In de context van een lenings- en kredietovereenkomst verbindt de consument zich tot iets dat afhankelijk is van onzekere factoren. Leningen in of geïndexeerd aan vreemde valuta worden aan een lagere rentevoet aangeboden en zijn daardoor goedkoper²⁶. Achter deze voordelige rentevoet gaat echter een complex samenspel schuil van economische, politieke en andere speculatieve factoren. Voorbeelden hiervan zijn het economische klimaat van een land²⁷, de gehanteerde rentevoeten op de financiële markten en de daarmee gepaard gaande kapitaalbewegingen van investeerders²⁸, de politieke stabiliteit van een land²⁹, het monetair beleid van de centrale banken³⁰, vraag en aanbod van deze valuta³¹ en tot slot ook natuurrampen of economische crises³². Hetzelfde geldt voor variabele rentevoeten die gekoppeld zijn aan een referentie-index. Al deze factoren kunnen ertoe leiden dat ofwel de interest stijgt of daalt, ofwel dat vreemde valuta waarin de lening is verstrekt of waaraan deze is geïndexeerd, sterker of zwakker wordt ten opzichte van de nationale valuta waarin de consument zijn inkomsten ontvangt³³. Kortom, deze factoren dragen het risico in zich om de omvang van de terugbetalingsverplichting van de consument na de totstandkoming van het contract (al dan niet extreem) te doen toe- of afnemen.

3.2.2 Het transparantiebeginsel is er om reden van een informatie-asymmetrie

11. Informatie-asymmetrie leidt tot inefficiënte keuzes en een suboptimale uitkomst. De transparantieverplichting is er als gevolg van een informatie-asymmetrie³⁴. In deze context beschikt een consument bij de totstandkoming van het contract over minder informatie dan een financiële instelling. Laat dit nu juist de gedachte zijn waarop de richtlijn is gefundeerd. Een tekort aan informatie over de onzekere factoren waarmee de lening gepaard gaat, kan tot suboptimale keuzes leiden met inefficiënte gevolgen³⁵. Consumenten hebben vaak moeite om de kwaliteit, eigenschappen of risico’s van een product of dienst volledig in te schatten, vooral als het om complexe goederen of diensten gaat. Een lening in of geïndexeerd aan vreemde valuta lijkt vanwege de lagere interest veel voordeliger en dus heel aantrekkelijk, maar consumenten hebben de neiging het risico van een devaluatie van de nationale valuta te onderschatten, of begrijpen helemaal niet welke invloed een dergelijke devaluatie op de aflossingsverplichtingen heeft³⁶. Dit kan leiden tot een uitkomst die, gelet op de schaarse middelen en de doelen van de consument, minder voordelig is dan wanneer hij zich bewust was van die informatie. Als de koers voor de consument negatief fluctueert, dan zal hij veel meer kapitaal moeten aflossen dan oorspronkelijk vooropgesteld. Dit maakt de keuze in feite suboptimaal, omdat de rentevoordelen worden tenietgedaan door de hogere maandelijkse aflossingen. Dit leidt tot inefficiëntie omdat de aflossingen ervoor zorgen dat de consument zijn beperkte middelen (onverwacht) moet inzetten om de lening terug te betalen, in plaats van te kunnen sparen of te investeren in energiezuinige verbouwingen. Uiteindelijk kan dit zelfs tot wanbetaling leiden en tot de situatie waarin de consument zijn woning kwijt is door een gedwongen verkoop.

3.2.3 Maar enkel voor informatie die gekend is op het ogenblik van het sluiten van het contract

12. Onvoorzienbare informatie op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst kan niet meegedeeld worden. Uit bepaalde arresten kan ik afleiden dat het Hof van Justitie zich bewust is van het feit dat er voor bepaalde informatie op het ogenblik van het sluiten van het contract geen asymmetrie speelt. Hoewel een financiële instelling kennis heeft van de verschillende onzekere factoren die een potentiële invloed kunnen uitoefenen op de wisselkoers en de variabele rentevoet, erkent het Hof in enkele arresten dat een onderneming de exacte hoogte van de rentevoet of de wisselkoers niet voor de gehele looptijd kan bepalen³⁷. Van een onderneming kan volgens het Hof «niet worden verlangd dat hij precieze informatie verstrekt over de financiële gevolgen van wijzigingen van het rentetarief tijdens de looptijd van de overeenkomst, aangezien deze wijzigingen afhankelijk zijn van onvoorziene toekomstige gebeurtenissen waarop de [onderneming] geen invloed kan uitoefenen»³⁸. Een onderneming kan wijzigingen die op het moment van het sluiten van het contract niet te voorzien zijn, niet meedelen³⁹. Zo niet, dan wordt de onderneming met onevenredige verplichtingen opgezadeld. Het is inderdaad onredelijk om van de professionele partij te verlangen dat zij bij het afsluiten van de kredietovereenkomst de consument informeert over de toekomstige uitkomst van het complexe samenspel van al deze onzekere factoren⁴⁰. Op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst heeft de financiële instelling inderdaad geen glazen bol. Hoewel zij bij de totstandkoming van het contract de consument kan informeren over de risicovolle factoren die een invloed uitoefenen op het uiteindelijk te betalen bedrag, kan zij niet voorspellen hoe die factoren in de toekomst exact zullen evolueren⁴¹. Het product van dat samenspel resulteert in een concrete (toekomstige) wisselkoers of referentie-index, die de financiële instelling op dat ogenblik niet kent. De financiële instelling informeert de consument daar pas tijdens de uitvoering van het contract over, namelijk op het ogenblik dat de consument de lening iedere maand aflost.

13. Daarom oordeelt het Hof van Justitie dat het risicovolle karakter moet worden benadrukt door de consument te informeren over de voor hem meest nadelige hypothese. Een van de oplossingen⁴² om de informatie-asymmetrie aan te pakken, is het opleggen van informatieverplichtingen aan financiële instellingen. Zij moeten consumenten bij de totstandkoming van het contract op duidelijke wijze informeren over de risico’s van leningen in, of gekoppeld aan, vreemde valuta. Hoewel een financiële instelling niet in de toekomst kan kijken, neemt dit niet weg dat zij de consument minstens moet informeren over «het effect op periodieke betalingen van een scherpe waardevermindering van het wettig betaalmiddel van de lidstaat waarin een kredietnemer gevestigd is, en van een toename van de buitenlandse rentevoet»⁴³. Het Europees Comité voor systeemrisico’s (hierna: «ECS») benadrukte in zijn aanbeveling dat die informatie de consument in staat stelt goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen⁴⁴. Op basis van deze aanbeveling heeft het Hof van Justitie dan ook benadrukt dat de consument bij het aangaan van een lening in vreemde valuta moet kunnen begrijpen «aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld»⁴⁵. De informatie die de financiële instelling aldus moet meedelen is de voor de consument meest nadelige hypothese, namelijk die waarin de wisselkoers negatief schommelt⁴⁶. Ondanks de lagere rente moet de consument zich terdege van de hypothese bewust zijn dat wisselkoersschommelingen dit rentevoordeel in de toekomst kunnen tenietdoen en voor hem een zware financiële last kunnen vooroorzaken. Daardoor kan de consument een meer weloverwogen keuze maken. Ofwel kan hij nagaan of de premies van een verzekering tegen dit risico voordeliger zijn dan de meerkosten van een hogere rente, ofwel neemt hij deze risicovolle lening enkel indien het absoluut noodzakelijk is en kiest hij voor het (iets duurdere maar stabielere) alternatief wanneer mogelijk⁴⁷. Zo tracht het ECS tot meer verantwoorde kredietverlening te komen⁴⁸. Het voorkomt dat de consument plotseling in financiële problemen komt en zorgt ervoor dat hij zijn schaarse middelen beter kan inzetten.

3.3 Het transparantiebeginsel ligt ook ten grondslag aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken

14. het consumentenacquis is versnipperd tot stand gekomen. Intussen ligt het transparantiebeginsel niet alleen ten grondslag aan de richtlijn oneerlijke bedingen, maar ook aan andere richtlijnen. Dit komt doordat het consumentenacquis versnipperd tot stand is gekomen. Als gevolg van die historische ontwikkeling heeft de Uniewetgever geleidelijk afzonderlijke gebieden geregeld, met het oog op de verwezenlijking van een echte interne markt voor transacties tussen ondernemingen en consumenten. Hoewel de richtlijnen over consumentenbescherming slechts stapsgewijs tot stand zijn gekomen, maken ze deel uit van een globaal, uniform stelsel van elkaar aanvullende regelingen⁴⁹. Zoals besproken is dat stelsel terug te brengen tot het eerste en tweede beleidsprogramma (zie supra nr. 5). Uit die globale systematiek van de ter bescherming van de consument vastgestelde richtlijnen volgt dat tussen die handelingen tal van verbindingen bestaan, waarmee in het kader van de uitlegging rekening moet worden gehouden⁵⁰. De beoordelingen die het Hof van Justitie geeft en die ten grondslag liggen aan bepalingen van één richtlijn, kunnen aldus gevolgen hebben voor de uitlegging van andere richtlijnen die eveneens dezelfde verhouding regelen en qua beschermingsdoelstellingen met elkaar convergeren⁵¹. Vanuit juridisch oogpunt mogen die verhoudingen niet verschillend worden beoordeeld en is er veeleer een coherente uitlegging van de relevante bepalingen vereist om tegenstrijdige beoordelingen te voorkomen⁵².

15. De richtlijn oneerlijke handelsprakijken voert geen positieve informatieverplichting in. Net zoals uit de richtlijn oneerlijke bedingen, blijkt uit het voorstel⁵³ (met bijhorende effectenbeoordeling⁵⁴) dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken⁵⁵ de goede werking van de interne markt tot doel had. Oneerlijke handelspraktijken ontregelen de markt doordat ze de consument verhinderen een «geïnformeerde en dus efficiënte keuze» te maken⁵⁶. Op die manier trachten beide richtlijnen het beoordelingsvermogen en de beslissingsvrijheid van de consument te beschermen⁵⁷. Hoewel het EESC in andere zin had geadviseerd⁵⁸, koos de Europese Commissie er uitdrukkelijk voor om geen positieve verplichtingen op te leggen waaraan een onderneming zou moeten voldoen om aan te tonen dat zij eerlijk handelt⁵⁹. Het voorstel gaat eerder uit van een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken, en een bijzonder verbod op misleidende en agressieve handelspraktijken. Een handelspraktijk is misleidend wanneer de handelaar essentiële informatie weglaat, verborgen houdt, onduidelijk, onbegrijpelijk, dubbelzinnig dan wel laattijdig verstrekt⁶⁰. Ervoor zorgen dat consumenten beschikken over de informatie die zij nodig hebben «is essentieel voor hun beslissings- en keuzevrijheid»⁶¹. Aan ondernemingen een positieve informatieplicht opleggen, zou volgens het voorstel te onereus zijn en volgens de effectbeoordeling aanzienlijke kosten voor handelaars met zich meebrengen⁶². De Europese Commissie koos er op dat ogenblik uitdrukkelijk voor om geen volledige lijst vast te stellen van informatie die de onderneming onder alle omstandigheden zeker moet verstrekken⁶³. De kaderrichtlijn verbiedt de onderneming eerder essentiële informatie achter te houden die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen⁶⁴. Door te verbieden dat de handelaar geen essentiële informatie mag achterhouden, weegt het voorstel de behoefte van de consument aan informatie af tegen de erkenning dat te veel informatie voor de consument een even groot probleem kan zijn als te weinig informatie⁶⁵.

16. Beide richtlijnen convergeren met elkaar. Het is dan ook niet verrassend dat het Hof van Justitie bij de beoordeling van het oneerlijk karakter van een beding in de zin van artikel 3, eerste lid, en artikel 4, eerste lid van richtlijn oneerlijke bedingen, meermaals heeft geoordeeld dat de kwalificatie van een handelspraktijk als oneerlijk, een van de elementen is die de bevoegde rechter kan betrekken in zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding⁶⁶. Maar ook omgekeerd blijkt uit de door de Europese Commissie opgestelde richtsnoeren bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat de rechter het gebruik van niet-transparante contractuele bedingen in aanmerking kan nemen bij de beoordeling van een misleidende omissie⁶⁷. Dat die beide richtlijnen met elkaar verbonden zijn, zet advocaat-generaal TRSTENJAK tot slot ook duidelijk uiteen in haar conclusie bij het arrest C-453/10⁶⁸.

17. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan aan de hand van dit arrest worden uitgelegd. Zowel de richtlijn oneerlijk handelspraktijken als de richtlijn oneerlijke bedingen hebben in feite hetzelfde doel voor ogen. De onderneming die met de consument handelt moet «duidelijke en begrijpelijke» bedingen formuleren⁶⁹ en mag omgekeerd geen onduidelijke of onbegrijpelijke informatie verstrekken⁷⁰. Hoewel de richtlijn oneerlijke handelspraktijken geen positieve informatieplicht heeft willen vooropstellen, vormt het verbod om bepaalde essentiële informatie onduidelijk en onbegrijpelijk te verstrekken een incentive voor de onderneming om essentiële informatie duidelijk en begrijpelijk over te maken. Hierdoor legt de richtlijn oneerlijke handelspraktijken alsnog een soort van positieve informatieplicht op aan de handelaar⁷¹. Beide richtlijnen overlappen dan ook wanneer de informatie die de onderneming duidelijk en begrijpelijk moet verstrekken, tegelijkertijd essentieel is. De informatie die de consument nodig heeft om het mechanisme van een uurtariefbeding duidelijk te kunnen begrijpen, lijkt dan ook essentiële informatie te zijn. De uitleg die het Hof van Justitie in dit arrest verschaft, kan dan ook gebruikt worden om het begrip «misleidende omissie» in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te interpreteren.

4 Het informeren door de advocaat die intellectuele diensten verleent over (on)voorzienbare gebeurtenissen die een invloed hebben op het aantal te leveren dienstverrichtingen

4.1 Een prijsbeding op basis van een uurtarief, zonder verdere informatie over de gegevens die van invloed zijn op de prijs, is volgens het Hof van Justitie niet transparant

18. De tweede en derde prejudiciële vraag. In het arrest wenst de verwijzende rechter via de tweede prejudiciële vraag een antwoord te krijgen op de vraag of een uurtariefbeding, zonder verdere precisering of voorspelling van de te stellen verrichtingen en de mogelijke risico’s die op de duurtijd van de dienstverlening een invloed kunnen uitoefenen, wel duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van artikel 4 en 5 van de richtlijn onrechtmatige bedingen. Mocht het Hof van Justitie deze tweede prejudiciële vraag negatief beantwoorden, dan wenst de verwijzende rechter via de derde prejudiciële vraag te vernemen (1) welke informatie de advocaat minstens aan de consument moet verstrekken wanneer het onmogelijk blijkt om op voorhand het aantal verrichtingen te voorspellen dat daadwerkelijk nodig is om de diensten te verlenen en (2) of het gebrek aan die informatie kan worden gecompenseerd tijdens de uitvoering van de overeenkomst⁷².

19. Een uurtariefbeding zonder verdere precisering is onduidelijk en onbegrijpelijk. Het Hof beantwoordt de tweede prejudiciële vraag negatief. Nadat het Hof zijn vaststaande rechtspraak in overweging neemt (zie supra nr. 9), stelt het vast dat het litigieuze uurtariefbeding enkel vermeldt «dat de vergoeding van de advocaat 100 EUR bedraagt voor elk uur dat [sic] zij juridische diensten heeft verleend. Wanneer de advocaat geen verdere informatie verschaft aan [sic] zijn cliënt, stelt een dergelijk mechanisme tot vaststelling van de kosten een gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument niet in staat om alle financiële consequenties in te schatten die voor hem uit dat beding voortvloeien, namelijk het totale bedrag dat hij voor deze diensten zal moeten betalen.»⁷³

20. De informatie die de advocaat niet kan meedelen. Het Hof erkent evenwel dat het «gelet op de aard van de diensten, voor de advocaat vaak moeilijk of zelfs onmogelijk is om op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten het aantal uren of verrichtingen te voorspellen dat in totaal nodig zal zijn om die diensten te verlenen»⁷⁴. Bijgevolg is het ook niet mogelijk om vóór de sluiting van de overeenkomst de totale daadwerkelijk te stellen dienstverrichtingen aan de consument mede te delen. Net zoals bij wisselkoers- en variabele rentebedingen, erkent het Hof hier dat «niet kan worden geëist dat [de advocaat] de consument informeert over de uiteindelijke financiële consequenties van zijn verbintenis, die afhangen van onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen waarover [hij] geen controle heeft»⁷⁵. Een voorspelling van alle uiteindelijk noodzakelijke in de zaak te stellen verrichtingen is om reden van een aantal onzekere gebeurtenissen inderdaad op voorhand niet volledig mogelijk (zie infra nrs. 22-24).

21. De volgens het Hof te verschaffen informatie moet de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten te ramen. Desalniettemin nemen deze onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen niet weg «dat de informatie die [de advocaat] moet verstrekken vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, de consument in staat moet stellen om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen, met volledige kennis van enerzijds de mogelijkheid dat dergelijke toekomstige gebeurtenissen zich voordoen en anderzijds de gevolgen die deze kunnen hebben voor de duur van de desbetreffende juridische diensten»⁷⁶. Deze informatie «moet aanwijzingen bevatten die de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van die diensten te kunnen ramen»⁷⁷. Hoewel de uiteindelijk te betalen prijs niet te voorspellen valt, moet de consument dit volgens het Hof van Justitie wel bij benadering kunnen ramen. Het Hof somt daarvoor volgende opties op: «Het zou daarbij kunnen gaan om een raming van het voorzienbare of minimale aantal uren dat nodig is om een bepaalde dienst te verlenen, of een verbintenis om met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of verslagen te bezorgen waarin het aantal reeds gepresteerde werkuren wordt vermeld»⁷⁸. De woorden «het zou daarbij kunnen gaan om» duiden echter op een niet-dwingende formulering die keuzevrijheid impliceert en geen verplichting omvat. Uit wat hierna volgt, blijkt evenwel dat deze vrijblijvende formulering in vraag kan worden gesteld. Deze bijdrage komt tot de conclusie dat deze facultatief geformuleerde opties eerder als één globale verplichting moeten worden gezien.

4.2 De eerste optie van het Hof: de consument informeren op het ogenblik van het sluiten van het contract over het voorzienbaar aantal uren die nodig zijn

4.2.1 De onzekere gebeurtenissen die gepaard gaan met juridische dienstverlening

22. De context van juridische dienstverlening is niet volledig dezelfde als die voor lenings- en kredietovereenkomsten. De situatie van de financiële instelling is niet volledig gelijk aan die van de advocaat. Bij het begroten van een lening kampt de financiële instelling niet met onzekere factoren. Het is de consument die meegeeft welk bedrag hij wil lenen, terwijl de financiële instelling aan de hand van het inkomen zal nagaan of de consument de lening binnen een termijn van maximaal 25 jaar kan terugbetalen. De financiële instelling zal op het ogenblik dat het contract tot stand komt, een zekere aflopende dienst verrichten door het volledige bedrag aan de consument ter beschikking te stellen. Dit is anders bij de verbintenis van de advocaat. Terwijl de omvang van de verbintenis van de financiële instelling zeker is⁷⁹, is de omvang van de verbintenis van de advocaat dat niet. De omvang van het aantal dienstverrichtingen die de advocaat zal verrichten, is afhankelijk van onzekere gebeurtenissen. Dit maakt op zijn beurt de verbintenis van de consument onzeker, doordat de betaling van de prijs gekoppeld is aan het aantal (onzekere) dienstverrichtingen. Desalniettemin weet de consument in beide gevallen niet hoeveel hij uiteindelijk exact zal moeten betalen aan de onderneming, omdat dit afhangt van toekomstige onzekere gebeurtenissen (zie supra nr. 8). Deze onzekere gebeurtenissen kunnen voor juridische dienstverlening grotendeels worden gegroepeerd in twee categorieën. Enerzijds heeft de advocaat geen controle over de strategische keuzes die de tegenpartij in de procedure maakt en die een invloed hebben op het verdere verloop van het geding (zie infra nr. 26). Anderzijds heeft de advocaat geen controle over hoe de rechter het (tussen)geding zal beslechten en de manier waarop hij die beslissing motiveert (zie infra nr. 24).

23. De strategische keuzes van de tegenpartij kunnen tot bijkomende dienstverrichtingen leiden. Een gerechtelijke procedure is een schaakspel. Voor de advocaat is het soms moeilijk om de intenties of de strategie van zijn tegenpartij in te schatten. Hij zal zich dan als het ware in de schoenen van de tegenpartij als eiser of verweerder moeten stellen, om na te gaan welke keuzes en strategie die in de zaak potentieel tegen zijn cliënt zou kunnen gebruiken. Als eerste voorbeeld kan de cliënt laten weten dat er getuigen waren die een bepaald feit voor de tegenpartij kunnen bewijzen. De advocaat kan dan inschatten welke keuze de tegenpartij heeft. Ofwel zal die een verzoek tot een getuigenverhoor indienen, ofwel zal die zich beperken tot het opstellen van een schriftelijke getuigenverklaring. In het eerste geval zal de rechter een bijkomende zitting plannen, terwijl dat in het tweede geval niet nodig is. Ten tweede is het ook mogelijk dat de tegenpartij bijvoorbeeld haar eigen verkoper of producent in het geding wil betrekken, wat kan leiden tot een vordering tot gedwongen tussenkomst en op de inleidende zitting mogelijk ook tot een uitstel naar een latere zitting. Die keuze is niet altijd te voorzien. Ten derde kan de tegenpartij de exceptie van onbevoegdheid opwerpen, terwijl de zaak volgens de advocaat wel degelijk tot de bevoegdheid van de geadieerde rechtbank behoort. Kent de rechter dit toe, dan zal de zaak worden doorverwezen. Of de tegenpartij kan de wraking van de rechter vorderen, terwijl de advocaat niet op de hoogte was van de redenen voor die wraking. Dit leidt tot een bijkomende zitting met een nieuwe samengestelde rechtbank. Tot slot, wanneer een deskundigenonderzoek is gevorderd, kan de advocaat het concrete verloop daarvan niet voorzien doordat dit mee afhankelijk is van de keuzes van de gerechtsdeskundige en de tegenpartij.

24. Het oordeel van de rechter kan tot bijkomende dienstverrichtingen en bijkomende kosten leiden. Een gebeurtenis die zich zal voordoen, is het oordeel van de rechter zelf. Op die beslissing oefent de advocaat invloed uit aan de hand van conclusies en pleidooien. Dat de rechter een besluit zal nemen, is voor de advocaat voorzienbaar, maar hoe dat besluit juist zal luiden en op welke manier dat besluit is gemotiveerd, dan weer niet. Stel, omgekeerd, dat de cliënt laat weten dat er een getuige is die zijn verhaal kan bevestigen. De advocaat kan dan een invloed uitoefenen op de beslissing van de rechter door een getuigenverhoor te vorderen. Of de rechter de getuige wil horen en daarvoor een bijkomende zitting bepaalt, valt niet met zekerheid te voorspellen. In het andere voorbeeld zal de advocaat op de inleidende zitting om een uitstel vragen teneinde de verkoper van zijn cliënt in vrijwaring te laten tussenkomen, maar niet iedere rechter zal bereid zijn die zaak daarvoor op de inleidingszitting uit te stellen. Tot slot zal de advocaat, rekening houdende met de specifieke wensen van de consument⁸⁰, moeten inschatten hoe de rechter zal oordelen over de in de conclusie geformuleerde vordering(en). Dat oordeel valt moeilijk te voorspellen. Dit heeft niet alleen invloed op de vraag of hoger beroep moet worden ingesteld, maar ook wie de dagvaardings- en gerechtskosten in eerste aanleg zal moeten dragen. De advocaat kan dit voorkomen door een minnelijke regeling na te streven, maar ook dat is afhankelijk van de regelingsbereidheid van de tegenpartij.

25. Via een uurtariefbeding alloceert de advocaat die risico’s bij de consument. De advocaat weet dat procederen risicovol is. Doordat het totale aantal te stellen verrichtingen en de duur ervan afhankelijk zijn van toekomstige onvoorzienbare gebeurtenissen waarover noch de advocaat, noch de consument controle hebben, biedt een uurtarief de advocaat financiële zekerheid in plaats van een forfaitaire prijs. In dat laatste geval verschuift immers het risico (op het zich voordoen van onvoorzienbare gebeurtenissen) van de consument naar de advocaat, doordat hij in zijn forfaitaire prijs die onvoorzienbare gebeurtenissen als het ware zal moeten voorspellen en incalculeren om nog winst te kunnen maken. Wanneer de advocaat optreedt als adviesverlener, ligt dit anders. Om een advies op te stellen moet de advocaat enkel kennis hebben van wat de consument met de procedure wenst te bereiken, de bewijsstukken daaromtrent en het positieve recht. In deze context zijn er dus veel minder risico’s om de duurtijd van de dienstverlening in te schatten. Dit maakt het voor de advocaat gemakkelijker om te werken met een vaste prijs, waarbij die een zekere winstmarge incalculeert. Anderzijds geeft dit aan de consument ook meer zekerheid over de te verwachten prijs. De advocaat dient wel te benadrukken dat het product van dat advies slechts voorlopig is, doordat het concrete oordeel van de rechter niet te voorspellen valt (zie supra nr. 24).

4.2.2 De eerste optie biedt ruimte voor een kosten-batenanalyse, maar brengt tegelijkertijd moral hazard met zich mee

26. Het meedelen van de voorzienbare handelingen in de voor de consument meest nadelige hypothese zorgt voor een eerste kosten-batenanalyse. Hoewel het voor de advocaat niet mogelijk is om alle uiteindelijk noodzakelijk te verrichten diensten te voorspellen, oordeelt het Hof van Justitie dat de informatie die de advocaat verschaft «aanwijzingen [moet] bevatten die de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van die diensten te kunnen ramen». Ondanks de onvoorzienbare gebeurtenissen kiest het Hof er alsnog voor om de onderneming ertoe te bewegen de consument te informeren over het totale bedrag dat hij voor deze diensten zal moeten betalen, zij het bij benadering. Om die reden geeft het Hof van Justitie als eerste optie mee dat de advocaat een raming kan geven van het minimaal voorzienbaar aantal uren. Dit kan volgens mij bestaan uit het standaardaantal handelingen dat nodig is voor een gerechtelijke procedure⁸¹. De consument zal immers op basis van die informatie besluiten of hij gebonden wenst te zijn aan de voorwaarden die de advocaat van tevoren heeft vastgelegd⁸². Een raming van het minimaal voorzienbaar aantal uren laat de consument dan ook toe de voordelen van een procedure (wat hij met de procedure wil bereiken) af te wegen tegen de potentiële kosten en de emotionele belasting die procederen met zich meebrengt. Net zoals in de context van wisselkoers- en variabele rentevoetbedingen (zie supra nr. 13), zal ook de advocaat bij het verstrekken van die informatie het best uitgaan van de voor de consument meest nadelige hypothese. In het geval dat de consument het geding zou verliezen, zal hij immers niet alleen de eigen advocatenkosten, maar ook alle andere gedingkosten ten laste moeten nemen⁸³. Om het voordeel dat de consument uit de procedure wenst te verkrijgen op een weloverwogen manier te kunnen afwegen tegen de kosten die de consument mogelijk zal moeten maken indien hij in het ongelijk wordt gesteld, moet de consument over informatie beschikken die hem in staat stelt die afweging te maken.

27. Het (te gedetailleerd) opstellen van een minimaal aantal uren kan leiden tot moral hazard. De mogelijkheid om bij het sluiten van het contract een raming te geven van de minimaal voorzienbare aantal uren, kan riskant worden als de advocaat dit te nauwkeurig uitwerkt. Als de globale raming te gedetailleerd is, zonder vermelding dat dit een indicatie is om reden van de vele onzekere gebeurtenissen, kan de cliënt dit beschouwen als een «vaste prijs» in plaats van een eerste schatting van de voorzienbare handelingen. Hierdoor kan er bij de cliënt een moral hazard ontstaan doordat in hoofde van de consument de verwachting leeft dat de advocaat alles, zelfs complexe of onverwachte problemen, binnen de globale raming afhandelt, zonder in te zien dat dit de werkdruk en bijgevolg de prijs verhoogt. Als een cliënt niet begrijpt dat een globale raming slechts een indicatie is van de op dat ogenblik voorzienbare handelingen, kan die consument onterecht aannemen dat elke afwijking het gevolg is van inefficiëntie of mismanagement door de advocaat. Dit is geen goede zaak voor het vertrouwen in en de perceptie ten aanzien van de advocaat. In zekere zin is dit vergelijkbaar met de situatie waarin een financiële instelling aan een consument in eerste instantie een vast leenbedrag toekent, samen met een aflossingstabel die duidelijke en vaste bedragen vermeldt. In dergelijke gevallen moet de financiële instelling de onzekere impact van de economische factoren benadrukken⁸⁴. Zo niet, dan zal de consument mogelijk een gevoel van zekerheid ontwikkelen, wat het risico op moral hazard met zich brengt.

28. Dit geldt a fortiori wanneer de advocaat eerst een advies verleent. Het probleem van moral hazard geldt des te meer wanneer de consument de advocaat voorafgaand aan de te voeren procedure verzoekt om een advies te verlenen over het geschil. De advocaat adviseert de consument louter over een risicovolle optie, aangezien de advocaat nooit met 100% zekerheid de consument kan adviseren over het uiteindelijke oordeel van de rechter of de bereidheid van de tegenpartij om de zaak minnelijk te regelen. Een advies waarin de advocaat de consument meedeelt dat zijn zaak een goede kans op slagen heeft, zonder te benadrukken dat het advies slechts voorlopig is doordat het oordeel van de rechter niet te voorspellen valt, zou de consument eerder een vals gevoel van veiligheid kunnen geven. Doordat de consument het gevoel heeft dat hij de zaak toch niet kan verliezen, kan hij een beslissing nemen zonder de risico’s daarvan in overweging te nemen.

4.2.3 Het belang van risicobewustzijn bij juridische dienstverlening

29. Risicobewustzijn vermijdt moral hazard. Hoewel de advocaat kennis heeft van de onzekere factoren die een invloed hebben op het aantal dienstverrichtingen, kan hij net zomin als de consument de concrete uitkomst van al die gebeurtenissen voorspellen. Net zoals in de context van financiële dienstverlening is hier veel minder sprake van een informatie-asymmetrie (zie supra nr. 12). In tegenstelling tot bij het verstrekken van een lening kan de consument bij juridische dienstverlening evenwel geen keuze maken die veilig is. In het geval van een lening of een krediet heeft de consument in principe twee keuzes⁸⁵: ofwel neemt hij een goedkopere maar risicovolle lening, ofwel kiest hij voor een duurder maar stabiel alternatief. Bij juridische dienstverlening heeft de consument eigenlijk maar één onzekere keuze⁸⁶. Ofwel kiest hij voor het voeren van een procedure, ofwel voor het proberen overeen te komen van een minnelijke regeling. Vrijwel alle keuzes die de consument maakt over het al dan niet voeren van een procedure, dragen de kans in zich om suboptimaal te zijn. Meer bewustwording over het risicovolle karakter van procederen zorgt niet alleen voor een weloverwogen eerste kosten-batenanalyse, maar vermijdt ook de problematiek van moral hazard. Wanneer de advocaat een eerste raming geeft over de omvang van de betalingsverbintenis, zal het belangrijk zijn dat hij de consument tegelijkertijd wijst op het risicovolle karakter van de dienst omdat de omvang nog kan wijzigen door toekomstige onzekere gebeurtenissen. De rechtspraak van het Hof van Justitie over wisselkoers- en variabele rentevoetbedingen kan ook hier analoog worden toegepast. De advocaat zal de consument over dit risicovolle karakter het best informeren aan de hand van de voor hem meest nadelige hypothese(s). In het bijzonder kan de advocaat de consument informeren over mogelijke tussengeschillen die de tegenpartij kan opwerpen (zie supra nr. 23) en vervolgens over de voor de consument meest nadelige hypothese dat de rechter de consument in het ongelijk zal stellen (zie supra nr. 24). Die gebeurtenissen oefenen een invloed uit op het aantal te stellen dienstverrichtingen, wat de initieel ingeschatte duurtijd zal verhogen.

30. Daarnaast stelt het de consument in staat zich hiertegen te verzekeren. Hoewel de advocaat de consument bijstaat, zal hij de uitkomst van toekomstige onzekere gebeurtenissen ook niet altijd even accuraat kunnen inschatten. De consument moet er zich van bewust zijn dat zijn beperkte middelen bijna nooit op de beste manier zullen worden ingezet. Zo kan de consument ervoor kiezen om niet te procederen uit angst voor hoge erelonen en bijkomende kosten (zelfs als hij een sterke zaak heeft). Kiest de consument ervoor om wel te procederen, dan riskeert hij om reden van die toekomstige onzekere gebeurtenissen op het einde meer te moeten betalen dan initieel gedacht. Dit kan ertoe leiden dat bijvoorbeeld de toegekende schadevergoeding integraal zal moeten worden gebruikt om het ereloon te betalen. Het is dan ook opmerkelijk dat het Hof van Justitie in dit arrest niet benadrukt dat «de consument er zich van bewust moet zijn aan welk reëel risico hij zich gedurende de gehele looptijd van het contract blootstelt». Desalniettemin meen ik dat het Hof dit impliciet bedoelt door de vereiste dat de consument volledige kennis moet hebben van de mogelijkheid dat onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen zich kunnen voordoen. Meer bewustwording van deze risico’s en hun invloed op de prijs kan er dan ook toe bijdragen dat de consument beter in staat is zich bij toekomstige geschillen te verzekeren tegen advocatenkosten⁸⁷.

4.2.4 Mogelijke sanctie op grond van de regeling over oneerlijke handelspraktijken

31. Een onduidelijk en onbegrijpelijk beding is niet automatisch een oneerlijk beding. Dat een uurtariefbeding niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, wil evenwel nog niet zeggen dat het beding oneerlijk is. Dat komt duidelijk naar voren in de vierde prejudiciële vraag, waarin de verwijzende rechter in essentie wenst te vernemen of een uurtariefbeding als oneerlijk moet worden beschouwd wegens het enkele feit dat het niet voldoet aan het transparantievereiste van artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen. Het Hof beantwoordt deze vraag negatief. De richtlijn oneerlijke bedingen vereist niet dat een gebrek aan transparantie van een uurtariefbeding er automatisch toe leidt dat het als een oneerlijk beding wordt beschouwd⁸⁸. Het gegeven dat er geen automatisme is tussen het transparante karakter en het oneerlijke karakter van een beding, formuleerde de Europese Commissie al eerder⁸⁹. Het ontransparante karakter is slechts één van de elementen waar de nationale rechter rekening mee kan houden wanneer hij beoordeelt of een beding oneerlijk is. De oneerlijkheid berust op een algehele beoordeling waarbij niet enkel rekening wordt gehouden met het gebrek aan transparantie. De Republiek Litouwen had er in dit geval echter voor gekozen om, overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen, een hoger niveau van consumentenbescherming te waarborgen. Artikel 6.228, zesde lid, van het Litouwse burgerlijk wetboek bepaalt dat bedingen die niet aan het transparantievereiste voldoen, als oneerlijk worden beschouwd. Dit geldt niet voor artikel VI.82 WER, zodat de rechter een clausule steeds aan een algehele beoordeling zal moeten onderwerpen.

32. Artikel 446ter Ger.W. regelt niets over het transparant overmaken van informatie. Artikel 446ter Ger.W. bepaalt dat de advocaat zijn erelonen met een billijke gematigdheid moet vaststellen. Het artikel werd oorspronkelijk met de komst van het Gerechtelijk Wetboek in 1967 via artikel 459 Ger.W. geregeld⁹⁰ en met ingang van 1 november 2006⁹¹ zo goed als ongewijzigd⁹² in artikel 446ter Ger.W. overgenomen. Het artikel is een bij wet ingestelde vorm van een partijbeslissing⁹³ en het valt dan ook op dat de tekst in beginsel niets bepaalt over de duidelijkheid en de begrijpelijkheid van het ereloon⁹⁴. Net doordat er in 1967 geen a-priori-informatieplicht bestond (op het ogenblik van de totstandkoming en gedurende de uitvoering van het contract) en de advocaat in principe de vrijheid had zijn ereloon te begroten, gaf artikel 446ter Ger.W. de consument de mogelijkheid om het ereloon a posteriori op de redelijkheid van het aantal aangerekende uren te toetsen⁹⁵. Dit artikel bepaalt geen sanctie in het bijzondere geval dat de advocaat bij de totstandkoming van het contract niet transparant heeft gecommuniceerd. Het regelt eerder de situatie waarin de consument pas op het einde van de zaak voor het eerst wordt geïnformeerd over de begroting van het ereloon. Het artikel heeft niet tot doel om de consument in staat te stellen een geïnformeerde beslissing te nemen voorafgaand aan het sluiten van het contract. Het vormt dan ook geen sanctie voor het voorafgaandelijk niet duidelijk informeren van de consument, maar eerder het matigen van onredelijk veel aangerekende dienstprestaties⁹⁶.

33. De sanctie in artikel VI.38 WER. In tegenstelling tot de vorige twee wettelijke grondslagen voorziet de Belgische regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken in een duidelijke sanctie. De advocaat die nalaat om een raming te geven van zijn diensten vóór de totstandkoming van het contract of daarbij het risicovolle karakter vergeet te benadrukken, dan wel deze informatie pas na de totstandkoming (laattijdig) verstrekt, begaat een misleidende omissie in de zin van artikel VI.97 WER (zie supra nr. 17). Wanneer de consument het contract heeft gesloten ingevolge deze misleidende omissie, bepaalt artikel VI.38, tweede lid WER dat de rechter de onderneming kan bevelen om de door de consument betaalde bedragen terug te betalen zonder dat de onderneming aanspraak kan maken op de teruggave van reeds geleverde prestaties. De advocaat die er bijgevolg voor kiest om louter te werken met tussentijdse facturen, draagt eraan bij dat de consument aanvankelijk geen weloverwogen kosten-batenanalyse heeft kunnen maken en mogelijk een beslissing neemt die hij niet had willen maken. In alle andere gevallen kan de consument tot slot steeds schadevergoeding vorderen wegens een schending van precontractuele informatieverplichtingen⁹⁷.

4.3 De tweede optie van het Hof: de consument informeren tijdens de uitvoering van het contract

4.3.1 Het belang van tussentijdse informatie gedurende de uitvoering van de overeenkomst

34. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de informatieverplichting tijdens de uitvoering van het contract. Na de (eerste) optie om de consument vóór de totstandkoming van het contract te informeren, stelt het Hof van Justitie een tweede optie voor «om met redelijke tussenpozen facturen of verslagen te bezorgen» waarin het aantal reeds gepresteerde werkuren wordt vermeld. Dit roept de vraag op naar de informatieverplichtingen over de prijs tijdens de uitvoering van het contract. De verplichting om in het stadium van de uitvoering informatie aan de consument te verlenen over de prijs wordt evenwel niet gereguleerd door de richtlijn oneerlijke bedingen. Ook in dit stadium kan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van belang zijn. Artikel VI.92 WER bepaalt immers dat die regelgeving ook van toepassing is «gedurende en na» een commerciële transactie⁹⁸. Bijgevolg is het ook verboden om onduidelijk of onbegrijpelijke informatie gedurende de uitvoering van het contract te verstrekken en om (zelfs duidelijke en begrijpelijke) informatie «laattijdig te verstrekken». Aan de grondslag van die tekst ligt een duidelijke belangenafweging. Tegenover het rechtmatige belang van de onderneming om zich via een uurtarief in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden (zie supra nr. 25), staat het even rechtmatige belang van de consument om op het ogenblik dat het risico zich daadwerkelijk voordoet, te kunnen voorzien welk gevolg dit zich voorgedane risico op de dienstverlening heeft. Op dat ogenblik moet de consument de mogelijkheid geboden worden aan de hand van die nieuwe informatie op de meest geëigende wijze te reageren.

35. De advocaat zal meer dan alleen een tussentijdse factuur moeten versturen. Dit heeft tot gevolg dat het met redelijke tussenpozen bezorgen van tussentijdse facturen of verslagen waarin louter het aantal gepresteerde werkuren wordt vermeld, in feite niet voldoende is om de consument te informeren. In het geval er zich gedurende de procedure effectief gebeurtenissen voordoen die op het ogenblik van het sluiten van het contract niet waren voorzien, zal de advocaat ook tijdens de uitvoering van de overeenkomst de consument duidelijk en begrijpelijk moeten inlichten over de impact die deze gebeurtenissen op het aantal te stellen verrichtingen hebben. Het Hof van Justitie vereist immers dat de onderneming de consument informeert zodat die niet alleen volledige kennis heeft over de mogelijkheid dat onzekere gebeurtenissen zich kunnen voordoen, maar ook over «de gevolgen die [onzekere toekomstige gebeurtenissen] kunnen hebben voor de duur van de desbetreffende juridische dienst»⁹⁹. De informatieplicht stopt dus niet bij de totstandkoming van het contract, maar is evolutief¹⁰⁰. Aan de hand van dit arrest kan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zo worden uitgelegd dat de advocaat de consument ook tijdens de uitvoering van het contract moet informeren welke gevolgen een zich voorgedane onzekere gebeurtenis op zijn werk en dus de prijs heeft. Zo zal de advocaat de consument moeten informeren over het feit dat de tegenpartij een tussengeschil opwerpt (zie supra nr. 23) of dat de rechter de consument over dat tussengeschil ongelijk geeft (zie supra nr. 24). Dit laat de advocaat toe te verantwoorden waarom de procedure langer zal duren dan initieel (bij de eerste optie) ingeschat, wat bij de consument een gevoel van mismanagement vermijdt. Doet de advocaat dit niet, dan zal hij deze informatie laattijdig verstrekken en zal de consument niet meer de mogelijkheid worden geboden om aan de hand van de nieuwe informatie een nieuwe beslissing over de gewijzigde situatie te nemen.

4.3.2 Geen uitdrukkelijke sanctie, maar wel mogelijkheid tot schadeloosstelling

36. Gebrek aan bestaande sanctie noopt tot alternatieven. Het Wetboek Economisch Recht koppelt geen sanctie aan het geval waarin de onderneming tijdens de uitvoering van het contract niet transparant heeft gehandeld¹⁰¹. De consument zal geen genoegdoening vinden in het Wetboek Economisch Recht wanneer de advocaat tijdens de duur van de dienstverlening onvoldoende duidelijk is geweest over de gevolgen die een (op het ogenblik van de totstandkoming onzekere, maar tijdens de uitvoering zich voorgedane) gebeurtenis had op het aantal te stellen dienstverrichtingen. Daarom toets ik hierna kort enkele andere wetteksten af die de consument mogelijk genoegdoening kunnen verschaffen.

37. Artikel 446ter Ger.W. regelt niets over het transparant overmaken van informatie. Zoals al besproken bepaalt artikel 446ter Ger.W. niets over de duidelijkheid en de begrijpelijkheid van het ereloon (zie supra nr. 32). Desalniettemin neemt dit volgens sommige auteurs niet weg dat de consument de advocaat contractueel kan aanspreken op grond van artikel 1134 oud Burgerlijk Wetboek (thans artikel 5.69 Burgerlijk Wetboek)¹⁰². De advocaat beschikt volgens hen over de contractuele bevoegdheid om eenzijdig de inhoud van de rechten en de plichten van de consument nader te bepalen, namelijk de omvang van de betalingsverbintenis van de consument. De advocaat mag hier echter geen misbruik van maken, waardoor de beoordeling van de advocaat onderhevig is aan de beperkende werking van de goede trouw op basis van (thans) artikel 5.73, tweede lid, 2° Burgerlijk Wetboek. De rechter kan dus het recht op ereloon van de advocaat op grond van de artikelen 446ter Ger.W. en 5.73 Burgerlijk Wetboek marginaal toetsen en desgewenst matigen.

38. Schadeloosstelling krachtens artikel 6.5 of 6.22 Burgerlijk Wetboek. Sinds 1 januari 2025 bepaalt artikel 6.3, § 1 Burgerlijk Wetboek dat er geen samenloopverbod meer is. Ondanks de contractuele grondslag kan een contractant er sindsdien voor kiezen om zijn medecontractant buitencontractueel aan te spreken. Op buitencontractueel vlak maakt de overtreding van een rechtsnorm die een bepaald gedrag voorschrijft of verbiedt, in principe een fout uit¹⁰³. Uit een samenlezen van artikel VI.92 en artikel VI.97 WER volgt dat het voor de advocaat verboden is om tijdens de uitvoering van het contract misleidend te zijn door onduidelijke of onbegrijpelijke informatie te verschaffen, dan wel door de informatie duidelijk en begrijpelijk maar laattijdig te verstrekken. Wanneer de advocaat tijdens de duur van de dienstverlening pas voor het eerst wijst op het risicovolle karakter vanwege verschillende potentiële onvoorziene gebeurtenissen, of daarbij onvoldoende duidelijk is over de gevolgen van zich daadwerkelijk tijdens de uitvoering voorgedane (maar bij de contractsluiting onvoorzienbare) gebeurtenissen voor het aantal te leveren diensten, stelt hij zich bloot aan een vordering tot aansprakelijkheid. De vervolgvraag rijst welke schade de consument dan lijdt. Schade wordt in de literatuur omschreven als een krenking van een belang, en meer specifiek een verminderde behoeftebevredigingscapaciteit¹⁰⁴. De consument tracht zijn schaarse middelen op de beste manier in te zetten om zijn verschillende (sociale, economische, culturele, emotionele) behoeften te bevredigen. Het informatiebeginsel kadert binnen een informatie-asymmetrie die de consument alsnog toelaat om niet alleen bij de totstandkoming (zie supra nr. 26) maar ook tijdens de uitvoering van het contract (zie supra nr. 34) betere doordachte keuzes te maken, gelet op zijn beschikbare middelen. Doordat de advocaat de consument tijdens de duur van het contract niet blijft informeren over de (onzekere) gebeurtenissen die zich gedurende de uitvoering voordoen, beschikt de consument niet meer over de mogelijkheid om aan de hand van die nieuwe informatie een nieuwe beslissing over de gewijzigde situatie te nemen die zijn behoeften het best bevredigt. Na de dagvaarding blijkt de tegenpartij bijvoorbeeld over een getuigenverklaring te beschikken die in het nadeel van de consument pleit. De advocaat laat evenwel na mee te delen wat de gevolgen van deze getuigenverklaring zijn en beslist om verder te concluderen. Mogelijk had de consument op dat ogenblik afstand van het geding willen nemen of de zaak voor zijn gemoedsrust met een minnelijk voorstel willen beëindigen. De consument lijdt in dat geval schade, doordat hij zonder die beslissing meer ereloon aan de advocaat moet betalen, dan mocht hij die tussentijdse beslissing wel hebben kunnen nemen. In het geval van het minnelijk voorstel blijft het echter onzeker of de tegenpartij op dit voorstel zou zijn ingegaan, zodat er een onzeker causaal verband bestaat. Doordat de advocaat evenwel nalaat die informatie te verschaffen op het ogenblik dat de onzekere gebeurtenis zich voordeed, verliest de consument alleszins de kans om bespaard te blijven van de erna verleende dienstverrichtingen.

5 Het informeren van de consument door de aannemer die materiële diensten verleent

5.1 Het al bestaande wettelijk kader: het opstellen van een bestek kadert binnen het transparantiebeginsel

39. Het voorafgaandelijk opstellen van een bestek voor niet-homogene diensten. Het gegeven dat een onderneming de consument aanwijzingen moet geven die volgens het Hof van Justitie de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van diensten te kunnen ramen, is in België niet nieuw. Voor zover de consument erom verzoekt en de onderneming bereid is de dienst te verlenen, vereist artikel VI.7, 3° WER op vandaag dat de aannemer voor niet-homogene diensten vooraf een bestek opstelt. Deze regeling is aanvankelijk ingevoerd via de wet van 14 juli 1991¹⁰⁵. De reden waarom de wetgever dit toen bij de prijsaanduiding heeft ondergebracht, ligt hoogstwaarschijnlijk in het feit dat er op het ogenblik van de parlementaire voorbereidingen noch een (voorstel tot) richtlijn oneerlijke bedingen, noch Europese transparantieverplichtingen bestonden¹⁰⁶. Hoewel de Europese richtlijn inzake prijsaanduiding enkel van toepassing was op goederen¹⁰⁷, besloot de nationale wetgever met de wet van 14 juli 1991 verder te gaan door de richtlijn ook van toepassing te verklaren op diensten¹⁰⁸. Hierna zal blijken dat deze regeling, net als de richtlijn oneerlijke bedingen, tot doel heeft om de consument transparant te informeren over zijn betalingsverbintenis.

40. Het onderscheid tussen homogene en niet-homogene diensten. Volgens de parlementaire voorbereidingen onderscheiden niet-homogene diensten zich van homogene diensten, doordat de aannemer een aanbod doet van een werk waarvan de eigenschappen afhangen van de door de consument verstrekte gegevens en dat speciaal aan zijn behoeften is aangepast. De parlementaire voorbereidingen vermelden o.a.: prestaties van garagehouders in het geval dat de herstelling aangepast is aan de behoeften van de klant of aan de toestand van de wagen, prestaties van aannemers van renovatiewerken, enz. Daartegenover staan homogene diensten waarvan de eigenschappen identiek zijn (en dus niet speciaal aangepast aan de behoeften van de consument), ongeacht het ogenblik, de plaats, de dienstverlener of de consument. Als homogene diensten worden exemplatief opgesomd: schoenmakers, slotenmakers, kappers, hotelhouders, restaurateurs, schoorsteenvegers, herstellers van huishoudapparaten, organisatoren van standaardreizen¹⁰⁹. Deze opdeling lijkt mij op het eerste gezicht niet echt logisch, aangezien bijvoorbeeld het onderscheid tussen een restaurateur en een garagist die herstelling uitvoert, niet duidelijk is. Daarnaast zijn de diensten die de kapper levert, medeafhankelijk van de door de consument verstrekte gegevens over een haarsnit die aan zijn behoeften is aangepast¹¹⁰.

41. Het voorafgaand opstellen van een bestek voor niet-homogene diensten in artikel 6 van de wet van 14 juli 1991. Artikel 2 van de wet van 14 juli 1991 bepaalde dat iedere onderneming die aan de consument diensten aanbood, het tarief schriftelijk, leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig moest aanduiden. Daarnaast viel uit het samenlezen van artikel 1, 3°en artikel 6, derde punt, af te leiden dat de Koning voor zogenaamde niet-homogene diensten kon bepalen in welke gevallen en volgens welke regels de onderneming een voorafgaand bestek aan de consument moest afleveren. Deze regelgeving is vandaag praktisch ongewijzigd terug te vinden in artikel I.8, 1°, artikel VI.3 en artikel VI.7 WER. Uit de parlementaire voorbereidingen van artikel 6 van de wet van 14 juli 1991 (thans artikel VI.7 WER) valt af te leiden dat artikel 2 (thans art. VI.3 WER) de prijsaanduiding regelt voor homogene diensten, terwijl artikel 6 de prijsaanduiding regelt voor niet-homogene diensten¹¹¹. Aangezien het volgens het amendement bij niet-homogene diensten «onmogelijk» bleek de prijs aan te duiden «door middel van het [vooraf vastgesteld] tarief», is «de aflevering van een bestek het enige middel [...] om de [consument] op voorhand in te lichten over de prijs» van de niet-homogene dienst¹¹². Zoals al uit de wetsgeschiedenis van de regeling inzake het bewijsstuk blijkt, is het voor de onderneming voorafgaand aan het sluiten van het contract moeilijk om de consument te informeren over de totale prijs van diensten die vaak complexe prestaties inhouden¹¹³. Bijgevolg wordt «de aflevering van het bestek [...] een formaliteit in verband met de voorlichting over de prijs»¹¹⁴. Voor diensten van bijzondere, unieke aard en waarvan de onderneming de prijzen berekent op basis van de door de consument verstrekte gegevens, zal de onderneming de consument meer moeten voorlichten dan enkel over het uurtarief.

42. Het koninklijk besluit van 30 juni 1996 ter uitvoering van artikel 6. De wettekst laat het evenwel aan de uitvoerende macht om te verduidelijken welke (niet-homogene) diensten onder deze regeling vallen. Via het koninklijk besluit van 30 juni 1996¹¹⁵ regelt de Koning uiteindelijk in artikel 16 dat enkel de onderneming die niet-homogene diensten van hoofdzakelijk niet-intellectuele aard uitvoert, vooraf een bestek moet afleveren. Het bestek moet volgens artikel 17 inhoudelijk melding maken van onder andere: 2° de aard van de te leveren dienst, 3° de forfaitair berekende prijs of de prijs bepaald door verwijzing naar de criteria die daar direct verband mee houden, en 5° een schatting van de duur van de uitvoering. Deze schatting komt in feite neer op de door het Hof van Justitie voorgestelde «raming van het voorzienbare of minimale aantal uren».

43. Het opstellen van een bestek op het ogenblik dat het contract tot stand komt, kadert binnen het transparantiebeginsel. Uit het voorgaande blijkt dat de wettelijke regeling van het bestek geldt in een context waarin de onderneming complexe prestaties uitvoert waarvan de eigenschappen o.a. afhankelijk zijn van de door de consument verstrekte informatie. Doordat de uitvoering van niet-homogene diensten medeafhankelijk is van de wensen van de consument, kan de onderneming de (totale) prijs pas begroten wanneer de consument die specifieke wensen eerst heeft geuit. Het is vervolgens de onderneming die op basis van de door de consument verstrekte wensen, het best kan inschatten - en dus informatie geven aan de consument - of die wensen haalbaar zijn en zo ja, hoe die wensen een invloed hebben op de duurtijd van de dienst en op eventuele bijkomende kosten. Uit deze voorwaarden kan bijgevolg afgeleid worden dat de onderneming de consument zo realistisch mogelijk moet trachten in te lichten over de uiteindelijk te betalen prijs¹¹⁶. Deze regeling tracht de consument dan ook eerder in staat te stellen de totale omvang van zijn betalingsverbintenis realistisch in te schatten.

44. Het sanctie-arsenaal van de rechter. Noch artikel VI.7 WER, noch het KB van 30 juni 1996 schrijven op vandaag een sanctie voor in het geval de aannemer voorafgaand geen bestek aflevert. Desalniettemin blijkt uit de parlementaire voorbereidingen van de wet van 14 juli 1991 dat de rechter bepaalde mogelijkheden bezit om op te treden mocht dit het geval zijn. Wanneer de consument bewijst dat hij effectief tevergeefs een voorafgaand bestek heeft gevraagd, kan de rechter op verzoek van de consument «diens verplichtingen beperken of doen vervallen, onverminderd andere sancties van gemeen recht»¹¹⁷. Een apart artikel werd evenwel niet in de wet opgenomen. Desalniettemin valt het op dat deze sanctie grote gelijkenissen vertoont met artikel VI.38 WER¹¹⁸ (zie supra nr. 33).

5.2 De advocaat als niet homogene-dienstverlener?

45. De advocaat verleent niet-homogene diensten. Het is onduidelijk waarom de Koning de regeling van het bestek enkel van toepassing maakt op aannemers die materiële handelingen stellen. Hoewel de reden voor die keuze onduidelijk is, lijkt deze opdeling op vandaag achterhaald. Dit blijkt ook uit de overlap tussen de eerste optie die het Hof van Justitie vooropstelt en het feit dat het bestek een schatting van de duur moet bevatten. Het is dan ook niet abnormaal dat de advocaat als niet homogene-dienstverlener kan worden beschouwd. De advocaat zal pas kunnen inschatten welke dienstverrichtingen hij allemaal zal moeten verrichten wanneer de consument hem informeert over wat die laatste concreet wil bereiken. Wil de consument een advies? Wil hij dat er gepolst wordt naar de bereidheid om de zaak minnelijk te regelen? Wil hij dat zijn huurder uit huis wordt gezet? Wil hij een schadevergoeding doordat het contract niet werd nageleefd? ... Pas wanneer de advocaat kennis heeft van de wensen van de consument, zal hij zich een beeld kunnen vormen van de te doorlopen handelingen. Uiteraard geldt dit niet voor de advocaat alleen, maar voor alle intellectuele dienstverleners van niet-homogene diensten.

46. De aard van de dienst is geen pertinent criterium meer. Mede door dit arrest van het Hof van Justitie is het duidelijk dat de aard van de dienst geen pertinent criterium meer is om te bepalen of een consument vooraf moet worden geïnformeerd. Door een bestek zal de aannemer die materiële handelingen in regie stelt, de consument vooraf moeten informeren over zijn uurtarief (art. 17, 3°) en over de duur van het aantal uren dat nodig is om de werken uit te voeren (art. 17, 5°). Het Hof van Justitie stelt nu een gelijkaardige verplichting in voor intellectuele dienstverleners, in de vorm van een raming van het voorzienbare of minimale aantal uren¹¹⁹. Ook dienstverleners die louter intellectuele prestaties verrichten, moeten de consument vooraf voldoende duidelijk meedelen wat de omvang van de betalingsverbintenis van de consument zal zijn. Daarnaast kan de aannemer, net zoals de advocaat, te kampen krijgen met het onzekere karakter van bepaalde handelingen. Wanneer een aannemer een geschatte duur in het bestek vermeldt zonder de consument te wijzen op de potentiële risico’s die met die werken gepaard gaan, kan dit document evenzeer een moral hazard voor de consument veroorzaken. Begrijpt de consument niet dat het bestek slechts een indicatie is van de op dat moment voorzienbare handelingen, dan zou hij onterecht kunnen aannemen dat elke afwijking het gevolg is van inefficiëntie of mismanagement door de aannemer. Om diezelfde reden zal de aannemer ook belang moeten hechten aan het verschaffen van tussentijdse informatie tijdens de uitvoering van het contract.

5.3 De gepubliceerde rechtspraktijk over het opstellen van een bestek

47. Vergelijking met de rechtspraak over het bestek. Doordat de situatie van de aannemer die materiële handelingen stelt, grotendeels gelijk is aan die van de intellectuele dienstverlener, lijkt het zinvol om hierna te bekijken hoe de bestaande rechtspraak het al dan niet overmaken van een bestek waardeert. De inzichten die uit deze rechtspraak voortvloeien, kunnen vervolgens per analogie worden toegepast op overeenkomsten inzake intellectuele dienstverlening. Een dergelijke benadering bevordert de rechtszekerheid.

48. Rb. Antwerpen, 22 februari 2018. In dit geschil had de wagen van een consument herhaaldelijk startproblemen¹²⁰. Nadat de garagist de batterij had vervangen en de wagen had geherprogrammeerd, viel die uiteindelijk nogmaals stil. De garagist stelde vast dat de oorzaak te vinden was in het doorbijten van bedrading door een marter. Wanneer de consument de wagen ging ophalen, kreeg hij een herstellingsfactuur voorgelegd. Na een deelbetaling kon de consument de wagen ontvangen, maar het saldo betaalde hij niet omdat de wagen nadien opnieuw startproblemen had. Voor het saldo dagvaardde de garagist de consument. In eerste aanleg werd de hoofdeis ongegrond verklaard. In graad van beroep werd die beslissing bevestigd. De rechter oordeelde daaromtrent dat de garagist de consument tijdig op de hoogte moet stellen van de hoeveelheid werk en de materialen die hij daarbij nodig had¹²¹. Uit de feiten valt af te leiden dat de garagist noch op het ogenblik van de totstandkoming van het contract, noch tijdens de uitvoering van de herstellingen, de consument hieromtrent had geïnformeerd. Zonder een rechtsgrondslag te vermelden, beperkte de rechter de betalingsverplichting van de consument tot de al betaalde 750 euro.

49. Rb. Antwerpen 14 januari 2019 & HvB Antwerpen, 31 maart 2020. Een tweede geval heeft betrekking op de facturatie van werken uitgevoerd aan een vijvertuin (in het bijzonder een biologische filterzone) van een consument¹²². Ondanks de vraag van de consument naar o.a. een raming van de prijs van de bloemen en de werken, liet de onderneming na de consument hierover te informeren. Over de geschatte duur van de werkzaamheden lag een mail voor waarin de onderneming de consument louter had laat weten dat «het niet eenvoudig is om een raming te maken» en de graafwerkzaamheden «snel kunnen gaan». Waarom dit niet eenvoudig was, werd niet aan de consument duidelijk gemaakt. De afrekening bedroeg uiteindelijk om en bij de 26.000 euro, terwijl de consument had laten weten dat hij slechts een budget had van 5.000 euro¹²³. In eerste aanleg veroordeelde de rechter de consument op grond van artikel VI.38 WER om slechts 8.814 euro te betalen. De rechter oordeelde dat op verschillende tijdstippen essentiële informatie over de te verwachten prijs werd achtergehouden. De beslissing werd in graad van beroep bevestigd. De rechter in beroep achtte de afwezigheid van een eerste raming een opvallende afwezigheid, temeer nu de aannemer in principe in staat was een bestek op te stellen.

50. Vred. Oudenaarde 7 december 2020. Een laatste geschil heeft betrekking op de facturatie van het plaatsen van een waterput (voor 1.500 euro) enerzijds en het leveren van een pomp (voor 500 euro) anderzijds¹²⁴. De vrederechter stelde vast dat enig bestek, ondertekende offerte of overeenkomst niet voorlag. Daardoor was het voor de consument onduidelijk dat het plaatsen van de pomp in de waterput niet inbegrepen zat in de prijs die de aannemer aanvankelijk had opgegeven. De vrederechter oordeelde dat geen bestek voorlag en dat, zelfs toen de waterput al was geplaatst, de aannemer had nagelaten de consument informatie te verstrekken over de aparte kostprijs voor de plaatsing van de pomp. De consument hoefde de meerwerken voor het plaatsen van de pomp in de waterput op grond van artikel VI.38 WER niet te betalen.

51. Artikel VI.38 WER als sanctiemechanisme. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt aldus dat de het niet-verstrekken van een voorafgaand bestek door rechters wordt gekwalificeerd als een misleidende omissie. Op grond daarvan beperkt de rechter de betalingsverbintenis van de consument tot een bepaald bedrag. Rechters blijken aldus enige waarde te hechten aan de al dan niet aanwezigheid van een vooraf opgestelde raming van de prijs. Een strikte toepassing moet evenwel met een korrel zout worden genomen. Heel wat rechters oordelen dat ze bij die sanctie over een bijzonder grote beoordelingsvrijheid beschikken. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat rechters op grond van die beoordelingsvrijheid de onderneming niet alle door de consument betaalde bedragen laat terugbetalen, maar meestal slechts een deel ervan¹²⁵. Bijgevolg blijken rechters rekening te houden met de waarde van de diensten die al verricht zijn en waaromtrent tussen partijen geen discussie bestaat dat ze zijn uitgevoerd of waarvan de consument niet bewijst dat ze gebrekkig zijn uitgevoerd.

6 Conclusie

52. Deze bijdrage richtte zich op het arrest van het Hof van Justitie dat uitlegt in welke mate ondernemingen ten aanzien van de consument bij het hanteren van een uurtarief transparant kunnen handelen. Diensten kunnen gepaard gaan met onzekere toekomstige gebeurtenissen, waardoor transparant informeren geen sinecure blijkt te zijn. In het geval van uurtariefbedingen geeft het Hof van Justitie twee mogelijkheden om aan die transparantieverplichting te voldoen. Als eerste optie kan de onderneming bij het begin van het contract een raming geven van het op dat ogenblik minimaal voorzienbaar aantal uren. De informatie die een onderneming vooraf aan de consument meedeelt, moet volgens het Hof voldoende aanwijzingen bevatten die de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van die diensten te ramen. De tweede optie die het Hof vooropstelt, is het tussentijds overmaken van facturen of verslagen. Deze optie op zich is echter onvoldoende. De onderneming zal op dat ogenblik het best ook de gevolgen benadrukken die een zich voorgedane onzekere gebeurtenis op haar werk, en dus de prijs, heeft. Hoewel het Hof van Justitie deze opties als twee aparte, naast elkaar bestaande facultatieve opties formuleert, blijkt uit deze bijdrage dat ze eerder als één samenhangende verplichting moeten worden beschouwd. Het is daarbij essentieel dat de onderneming het risicovolle karakter benadrukt. Dat is wenselijk omdat dit de consumenten bij de eerste optie niet alleen in staat stelt een eerste kosten-baten analyse te maken, maar daarnaast ook de problematiek van moral hazard voorkomt en de consument beter in staat stelt zich tegen risico’s in de toekomst te verzekeren. Voor de tweede optie stelt dit de consument in staat om aan de hand van de nieuwe informatie tijdig en op de meest geëigende wijze te reageren. Voor het benadrukken van het risicovolle karakter houdt de onderneming het best de rechtspraak van het Hof van Justitie over de transparantie van wisselkoers- en variabele rentevoetbedingen indachtig. Daarin verduidelijkt het Hof van Justitie dat een onderneming die te kampen krijgt met onzekere toekomstige gebeurtenissen, de consument het best inlicht over de voor hem meest nadelige hypothese. Hoewel deze rechtspraak voortspruit uit geschillen in de context van financiële dienstverlening, geldt dit ook voor andere vormen van dienstverlening waarbij toekomstige onzekerheden de betalingsverbintenis van de consument wezenlijk kunnen beïnvloeden en diens beslissing om te contracteren potentieel suboptimaal kunnen maken. Dit is nuttig voor ondernemingen die werken met een uurtarief, omdat zij op basis daarvan hun huidige praktijken kunnen evalueren en nagaan in welke mate ze die moeten aanpassen om transparant(er) te zijn wanneer ze te kampen krijgen met onzekere toekomstige gebeurtenissen. Wanneer een onderneming een uurtarief hanteert en aan de consument op het ogenblik van het sluiten van het contract geen raming overmaakt van het voorzienbaar aantal te stellen dienstverrichtingen, dan kan de rechter artikel VI.38, tweede lid WER als sanctie toepassen. Dit blijkt ook uit de gepubliceerde rechtspraak over het bestek, waar rechters belang hechten aan de voorafgaandelijke aan- of afwezigheid ervan. Wanneer vervolgens tijdens de uitvoering van het contract zich daadwerkelijk een onzekere gebeurtenis voordoet, dan zal de onderneming de consument op dat ogenblik ook moeten informeren over de gevolgen die deze gebeurtenis op het aanvankelijk geraamd aantal dienstverrichtingen heeft. Doet zij dit niet, dan stelt de onderneming zich bloot aan een vordering tot aansprakelijkheid. Een duidelijk geïnformeerde onderneming telt voor twee.